Person Having Ordinary Skill In The Arts / PHOSITA
1. 개요
통상의 기술자라는 개념은 지식재산권을 보호하는 대부분의 국가에서 어떠한 형태/명칭으로 존재하는 개념이다. 특허는 등록일 이후 출원일로부터 20년이 되는 기간동안 발명자 또는 권리자에게 발명에 대한 독점배타적인 권리를 부여하는 강력한 보호수단으로 그 법의 목적[1]에 부합하지 아니하는 발명들을 보호하는것은 바람직하지 않다.이러한 법적 취지에 반하는 발명에 대한 특허등록거절사유 중 대표적인 사유들에 공통적으로 들어가는 개념이 통상의 기술자라는 개념으로써 진보성, 특허명세서 기재, 발명의 완성여부 등 특허 전반에 걸쳐 영향력을 미치고 있다. 통상의 기술자는 실존하는 인물이 아니라 그 발명이 속하는 기술분야에 대한 지식을 알고있거나, 문헌을 접할 수 있으며 그 문헌을 이해할 수 있는 자로써 보통의 창작성[2]을 가진 인물이라고 보는것이 일반적인 견해이다.[3]
2. 의의 및 취지
법 제29조 제2항에서는 제1항에도 불구하고 다음 각 호에 해당하는 발명은 특허를 받을 수 없다며 진보성이라는 개념을 도입하고 있다.3. 적용범위
특허법에서 명시적으로 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자라고 명시하는 부분은 법 제29조 제2항 및 제42조 제3항 정도에 불과하다. 그러나 이렇게 명시적인 규정이 없는 확대된 선원주의, 특허권의 침해, 권리범위확인, 정정심판, 명세서 보정, 청구범위해석, 무효심결 등 특허법 전반에 걸쳐서 이 통상의 기술자를 기준으로 요건을 판단하고 있다.[4]3.1. 법 제29조 제2항
대한민국 특허법 제29조 제2항에서는 진보성을 판단함에 있어서 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 발명에 의하여 쉽게 발명할 수 있으면 그 발명에 대해서는 제1항에도 불구하고 특허를 받을 수 없다며 통상의 기술자에 대하여 언급하고 있다.이 진보성이라 함은 발명이 특허출원 시점 이전에 공개된 기술들로부터 발명자의 창작성이나 노력 없이 기술적 구성만 다소 상이할 뿐 기술적 효과에 있어서 더 나아진것이 없거나 그 개선의 정도가 미미하여 기술의 발달에 공헌한 발명자에게 그 기술의 공개의 댓가로 독점배타권을 부여하여야 한다는 취지에서 존재하는 개념이다.
그러나 이 진보성을 판단할 때 그 발명이 속하는 기술분야에서 하이 엔드를 달리는 연구자의 눈에서만 새롭다면 그 누구도 발명을 받을 수 없을 것이며, 그 기술분야에 종사하는 모든 기술자 중 가장 떨어지는 사람에만 용이하지 않다고 특허를 부여하면 모든 기술이 등록되어 산업의 발전을 저해할 수 있을 것이다. 이에 그 기술분야에서 보통의 지식을 가진 자의 관점에서 새롭다면 충분히 창의적이고 산업에 이바지 하였다고 보아 특허권을 부여하고자 하는 취지에서 존재하는 조항으로 보는것이 일반적이다.
3.2. 법 제42조 제3항
대한민국 특허법 제42조 제3항 제1호에서는 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 그 발명을 쉽게 실시할 수 있도록 명확하고 상세하게 적을 것이라고 하여 명세서의 기재불비를 판단[5]하는 기준으로 삼고 있다. 즉, 명세서는 그 기술분야에서 보통의 지식을 가진 기술자가 그 발명을 이해하고 몇 번의 실험/제작을 통하여 재현할 수 있을 정도로 명확하고 구체적으로 기재 할 필요가 있다는 의미이다. 다만, 내용이 추상적이더라도 그 내용이 기술분야에 종사하는 사람들이 모두 보편적 추상적인 내용을 구체화하는 방법을 알고있고 통상의 기술자 역시 이를 참고하여 실시할 수 있다면 기재불비가 아니라고 보아야 한다.3.3. 침해
특허의 침해에는 다양한 유형이 있다. 여기서는 그 침해 유형 중에서도 통상의 기술자라는 개념을 이용하여 판단하는 대표적인 사례들을 기술한다. 가장 대표적인 사례는 수치한정발명의 균등침해라 할 수 있다. 특허의 청구범위에 수치를 명확하게 기재하는것은 보호범위를 확정적으로 한정하는 행위로써 그 범위 이외의 수치는 원칙적으로 보호범위가 아니다. 예를 들어서 특허 청구항에 'A물질, B물질 및 전체 함유량 기준 10%에서 15% 사이의 성분 C로 이루어지는 조성물 Y'를 기재했다고 한다면 원칙적으로 C의 비율이 9%라든지, 16%인 조성물은 침해가 아닐것이다.[6] 그러나 이것이 균등침해를 적용할 수 없음을 의미하는것은 아니며 청구범위의 수치범위와 문헌상 일치하지는 않지만 통상의 기술자의 관점에서 서로 등가관계에 있다면 균등론을 적용할 수 있다.4. 기술수준의 판단 기준과 학설(논의)
통상의 기술자의 기술적 수준에 대해서는 다양한 학설과 논의가 있다. 그 중에서 대표적인 학설은 심사관 기준설과 가상의 인물설의 대립이 있고, 미국의 판례 등에서 파생된 2차적 고려요소에 대한 논의 등이 있다.4.1. 심사관 기준설 vs. 가상의 인물설
위에서 정의했듯이 통상의 기술자는 모든 지식을 알거나 접하여 자신의 것으로 할 수 있는 보통의 창작능력을 가진 가상의 인물로 정의하고 있음이 일반적이다. 그럼에도 불구하고 이러한 논의는 지속되고 있는데 이는 이론과 실무의 현실적 어려움에서 기인하는것이 크다. 심사관 기준설에 속하는 견해들로는- 공지기술을 완전히 알고있는 이론적으로 규범적, 추상적, 이성적 존재로서의 제3자의 판단이 기준이 되어야함은 틀림이 없으나 실제로 이 구별은 심사관 또는 심판관의 지식 또는 관련 전문가(특정 인물)의 조언을 바탕으로 형성한 지식/심증을 이용한 판단에 맡겨졌다는 점
2. 모든 선행기술에 대하여 알거나 접할 수 있는 전문가를 의미하고, 통상의 지식은 선행기술들을 의미한다고 봄이 합당한 바 실무적으로 통상의 지식을 가진 자는 선행기술을 알고있는 심사관, 심판관 또는 판사라고 할 수 있으며 [7]
3. 통상의 기술자에 의미와 기준은 매 사안에 따라 정할 수 밖에 없으며, 실무적으로 심사관/심판관에 달려있음을 전제로 객관적인 심사례나 심판례의 축적에 의하여 통제하는것이 타당하다
- 통상의 기술자에 대한 정의 자체가 가상의 인물을 지정할 수 밖에 없다는 점
2. 통상의 기술자는 특정인이 아니라 진보성을 판단하는 자가 상정하는 '가상'의 인물이기에 심사관이나 심판관 자신의 입장에서 판단해서는 안된다
판례 역시 가상의 인물설을 지지하며 '특허법상‘통상의 기술자’란 ‘특허발명의 출원 시를 기준으로 국내외를 막론하고, 출원 시 당해 기술분야에 관한 기술수준에 있는 모든 것을 입수하여 자신의 지식으로 할 수 있으며, 연구개발을 위하여 통상의 수단 및 능력을자유롭게 구사할 수 있다고 가정한 자연인’을 말하는 것이다며 판시[8]한바 있다.
[1] 법 제1조(목적) 이 법은 발명을 보호·장려하고 그 이용을 도모함으로써 기술의 발전을 촉진하여 산업발전에 이바지함을 목적으로 한다.[2] 즉 실험, 분석, 제조 등을 포함하여 연구개발활동을 위하여 보통의 수단을 이용하거나 공지된 기술이나 소재를 이용하여 최적화된 수치를 탐색하거나 균등한 역할을 하는 물질로 대체하는 등의 능력을 의미한다[3] 즉, 쉽게 말하면 출원일 이전에 공개된 모든 기술을 알고 일반적으로 생각하는 연구개발을 할 수 있는 능력을 가진 가상의 자연인[4] 권단(2014), 통상의 기술자의 기술수준 도출방법 및 '통상'의 두가지 함의에 관한 연구, KAIST 석사학위논문[5] 실무적으로는 미완성발명과 기제불비를 구분하진 않지만[6] 특허법 제97조에서 특허발명의 보호범위는 청구범위에 기재된 사항에 의하여 정하여진다고 규정하기에 그 범위를 벗어나면 원칙적으로는 보호범위가 아니며, 판례(대법원 2007.11.29. 선고 2006후1902 판결) 역시 이를 지지하고 있다.[7] 김원준(2004), 특허법[8] 특허법원 2010.3.19 선고 2008허8150 판결