1. 개요
행정행위가 적법하게 성립하고 효력을 발생하기 위하여는 성립요건과 효력요건[1]을 갖추어야 한다. 행정행위의 이러한 '행정행위의 성립요건 및 효력요건'을 갖추지 못한 행정행위를 '흠(하자) 있는 행정행위' 또는 '위법한 행정행위'라고 한다.하자 있는 행정행위는 행정쟁송[2]의 대상이 되며, 쟁송취소될 수 있다. 단, 행정행위의 성립요건은 충족되었지만(행정행위 자체의 위법성은 없지만) 내용적으로 부당한 행정행위의 경우 '흠 있는 행정행위'로 보지 않고 '적법부당(적법하지만 부당함)'으로 보며, 이 경우 쟁송취소는 될 수 없지만 직권취소 혹은 행정심판에 의한 취소는 가능하다.
2. 하자의 판단시점
행정행위에 하자가 있는가의 여부는 원칙적으로 행정행위가 외부에 표시되는 시점을 기준으로 판단하여야 한다. 즉 행정행위의 발급시점[3]이 하자판단의 기준시점이 된다. 이에 따라 사법심사에 있어서 하자유무에 대한 판단자료도 원칙적으로 행정행위의 발급시에 제출된 것에 한정된다. 행정행위가 발급된 이후에 행정행위의 기초가 된 법적 및 사실적 상황의 변경은 원칙적으로 위법성 판단에 영향을 미치지 않는다[4]. 단, 계속적 효력을 갖는 행정행위, 미집행의 행정행위, 신청에 대한 거부를 내용으로 하는 행정행위는 적극적 행위가 아니기 때문에 판결시[5]가 하자의 판단시점이 된다.3. 하자의 종류
3.1. 부존재
행정행위가 사실상 존재하지 않는 경우, 즉 행정행위라고 볼 수 있는 외형상의 존재 자체가 없는 경우에 이를 행정행위의 부존재라고 한다. 공무원이 아님이 명백한 사인의 행위[6], 행정권의 발동이 아닌 단순 권유·알선 등의 행위, 행정청에서 내부적인 의사결정 과정에 있을 뿐 아직 외부에 표시되거나 효력이 발생하지 않은 행위 등이 행정행위의 부존재의 예가 된다.행정행위의 부존재와 무효인 행정행위를 구별할 실익의 여부에 대하여 학설에서는 다툼이 되고 있다.
3.2. 무효인 행정행위
무효인 행정행위는 행정행위로서 외형을 갖추고 있으나 그 효력이 전혀 없는 경우를 말한다. 외형적으로는 행정행위로 발하여지긴 했으나, '중대하고 명백한 하자로 인해[7] 그 효력이 처음부터 발생하지 않는 경우이다.무효한 행정행위임을 판단하는 기준으로 '중대설', '중대명백설', '명백성보충요건설' 등이 있는데, 다수설 및 판례는 모두 중대명백설을 취하고 있다. 여기서 '중대'란 '그 흠이 당해 행정행위에 있어 본질적이고 중요한 부분인지'를, '명백'이란 '그 흠이 누구나 알 수 있을 만큼 확실한 흠인지'를 말한다. 즉, 그 흠의 중대함과 명백함이 모두 인정되어야 무효한 행정행위가 되며, 둘 중 하나라도 아닐 경우 일단 유효한 행정행위가 된다.
3.3. 취소할 수 있는 행정행위
취소할 수 있는 행정행위란 그 성립에 하자가 있음에도 불구하고 공정력의 결과로서 권한이 있는 기관인 행정청[8] 또는 법원[9]의 취소가 있을 때까지 유효한 행정행위로서 그 효력을 지속하는 행정행위이다. 몇몇 적법요건의 결여에도 불구하고[10] 일단 유효한 행정행위로 성립하였으나, 이후 위법성을 확인하여 행정청의 직권 또는 행정쟁송을 통해 그 행위와 효력을 거둘 수 있는 경우를 말한다.4. 행정행위의 하자의 구체적 사유
행정행위에 내재하는 흠이 행정행위의 무효원인인가 취소원인인가 혹은 행정행위의 효력에 아무런 영향을 미치지 않는 것인가는 구체적인 사정에 비추어 결정되어야 할 것으로 일률적으로 말하기는 곤란하다. 즉 판례와 통설이 '중대명백설'을 취하고 있음에도 이 학설만으로는 개별 사안에서 하자의 유무 및 중대성 및 명백성을 판단할 수 없다는 의미이다.4.1. 서명, 날인을 결한 행위
행정기관이 발하는 문서[11]는 정당한 행정기관이 행한 것임을 명백하게 하기 위하여 관인을 찍거나 서명을 해야한다. 행정행위 역시 문서로 이루어지는 바, 행정행위에 서명이나 날인이 없는 경우에는 원칙적으로 무효이다.4.2. 이유제시 등을 결한 행위
행정절차법[12] 제23조는 행정청의 이유제시 절차를 규정하고 있다. 일반적으로 행정행위의 근거나 이유제시가 결여된 경우에는 절차상 하자로서 취소원인에 그친다. 판례는 세액의 산출근거를 기재하지 않은 과세처분의 효력을 취소의 대상으로 보았다.[13] 다만 개별법률에서 이유의 부기, 근거의 제시 등을 필요적 기재사항으로 한 경우에는 이를 결한 행위는 무효에 해당할 수 있다.5. 행정행위의 하자의 승계
연속하여 행하여진 행정행위에 있어 선행 행정행위의 위법을 이유로 들어 후행 행정행위의 위법성을 주장하는 것을 하자의 승계라고 한다. 하자의 승계 논의가 성립하기 위해서는, ①선행행정행위와 후행 행정행위가 모두 처분이어야 하고, ②후행 행정행위는 적법해야하며, ③선행행위에 불가쟁력이 발생해야하고, ④선행행정행위에 취소사유에 해당하는 하자가 있어야한다.하자의 승계에 관해 전통적 하자승계론은 두 행정행위가 합하여 하나의 법적 효과를 발생시키고자 하는 경우에 하자의 승계를 인정할 수 있다고 주장하나, 구속력설(규준력설)은 선행행위에 불가쟁력이 발생한 경우 후행행위에서 선행행위의 위법성을 다투는 것은 (규준력으로 인해) 불가능하며, 예측가능성이 전혀 없었거나 수인한도를 넘는 피해를 발생시킬 경우 예외적으로 하자의 승계를 인정할 수 있다고 주장하고 있다. 판례는 전통적 하자승계론의 입장을 취하면서도 예측가능성이 전혀 없었거나 수인한도를 넘는 가혹함이 있는 경우 하자의 승계를 인정한다 하여 중립적 입장을 취하고 있다 평가받고 있다.
[1] 공법학자에 따라 이를 적법요건이라고 하기도 한다.[2] 행정심판 및 항고소송[3] 처분시라고도 한다.[4] 학설상의 대립 있음[5] 사실심 변론종결시[6] 가령 삼성전자 이재용 부회장이 조세부과처분, 건축허가 등을 내린 경우[7] 중대명백설[8] 처분청이라고도 한다.[9] 수소법원이라고도 한다.[10] 무효사유인 '중대·명백'과 달리, '중대하지만 명백하지 않거나', '중대하지 않지만 명백하거나', '중대하지도 않고 명백하지도 않은' 흠일 때에는 취소사유가 된다(중대명백설).[11] 행정행위 뿐 아니라 행정규칙, 법규명령 등을 모두 포함한 모든 행정작용은 문서로 해야 한다.[12] 행정절차법은 행정행위에 대한 일반법의 성격을 가진다.[13] 대판 1984. 5. 9, 84누116