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| <colbgcolor=#e68808,#331D00><colcolor=white> 제정 | 1990년 12월 31일 법률 제4300호 |
| 현행 | 2021년 1월 26일 법률 제17905호[타법개정] |
| 소관 | 법무부 |
| 링크 |
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1. 개요
| 제1조(목적) 이 법은 인격의 존엄과 남녀 평등을 기본으로 하고 가정의 평화 및 친족 간에 서로 돕는 미풍양속을 보존하고 발전시키기 위하여 가사(家事)에 관한 소송(訴訟)과 비송(非訟) 및 조정(調停)에 대한 절차의 특례를 규정함을 목적으로 한다. 제11조(위임 규정) 가사사건의 재판과 조정의 절차에 관하여 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다. |
기존의 '인사소송법' 및 '가사심판법'을 통합하여 만든 법률로써, 1991년부터 시행되어 오고 있다.
가사절차를 하나의 법률로써 규율하고 있다는 점에서 나름 선진적인(!) 법률로 평가되고 있으나,[4] 성질이 다른 여러 절차를 한 법률에서 규정하다 보니 분량에 비해 체계가 복잡한 편이다.
가족법 교과서에는 이 법률의 주요 내용을 보통 달랑 두 쪽 정도에 걸쳐 소개하고 있어서, 내용이 별 거 없어 보이지만, 실무에 나가서 이 법률을 다시 찾아 읽어 보면 헬게이트를 열어 버린 듯한 기분을 느낄 수 있다(...).
모든 조문을 다 설명하는 것은 너무 번잡하고 난해하므로 이 문서에서는 주요 조문과 내용만 설명하겠다. 아래 설명만 보면 많이 복잡해 보이지는 않겠지만(?), 깊이 파고 들면 한없이 복잡하다. 가령, 세세한 내용은 '가사소송규칙'에 규정되어 있고, 그 내용과 체계는 모법인 가사소송법보다도 복잡하다. 가사법 전문 변호사가 괜히 있는 게 아니다.
법무부에서 2017년 3월 22일 이 법률의 전부개정법률안을 입법예고한 바 있다. 대법원에서 만든 초안을 법무부에서 손본 것인데, 입법예고된 법안에서 대법원 초안과 달라진 부분은 별로 없는 것으로 알려져 있다.[5] 해당 법안은 2018년 2월 28일에 국무회의에서 의결되어, 3월 2일 국회에 제출되었는데(의안정보), 내용 중에 정치적 쟁점이 될 만한 부분은 딱히 없었으나, 오히려 그래서인지 제20대 국회의 종료와 함께 그냥 폐기되고 말았다.
법무부에서 2022년 5월 3일 이 법률의 전부개정법률안을 다시 입법예고하였다. 5년 전의 법안을 손본 내용이다. 이 법안 역시 21대 국회를 계류하다가 2024년 6월 30일 회기종료로 폐기되었다.
2. 가사사건의 의의와 종류
가사사건도 일종의 민사사건이다 보니 어디까지가 통상의 민사사건이고 어디부터가 가사사건인지 문제된다.이에 관해 가사소송법은 다음과 같은 원칙을 정하고 있다.
| 제2조(가정법원의 관장 사항) ① 다음 각 호의 사항(이하 "가사사건"이라 한다)에 대한 심리(審理)와 재판은 가정법원의 전속관할(專屬管轄)로 한다.1. 가사소송사건 가. 가류(類) 사건 (생략) 나. 나류(類) 사건 (생략) 다. 다류(類) 사건 (생략) 2. 가사비송사건 가. 라류(類) 사건 (생략) 나. 마류(類) 사건 (생략) ② 가정법원은 다른 법률이나 대법원규칙에서 가정법원의 권한으로 정한 사항에 대하여도 심리·재판한다. |
가사소송법 제2조에 뭐가 가사사건인지가 다 열거되어 있으면 편하겠는데, 실제로는 '가사소송규칙'과 그 밖의 법률에 규정된 가사사건이 여러 개 더 있어서 실무가들을 혼란스럽게 하고 있다.
다만, 민법에 근거가 있는 가사사건들은 거의 다 가사소송법과 가사소송규칙에 이에 상응하는 규정들이 있다.
가사사건에 관한 절차는 법률이나 대법원규칙으로 따로 정하는 경우를 제외하고는 라류 가사비송사건의 절차에 따르지만(제2조 제3항), 실제로는 죄다 법률이나 대법원규칙으로 따로 명문으로 어느 가사사건인지를 정하고 있다.
제2조 제1항의 각 호와 목을 보면 알 수 있듯이, 가사사건은 크게 두 가지, 좀 더 세분하면 다섯 가지로 나뉜다. 심심해서 나눠 놓은 것이 절대로 아니고, 다 이유가 있어서 나눠 놓은 것이다.
- 가사소송사건
- 가류 : '...의 무효' 사건이 이에 해당한다. 친생자관계존부확인도 이에 해당한다.
- 나류 : '...의 취소' 사건이 이에 해당한다. 재판상 이혼도 이에 해당한다.
- 다류 : 위자료 사건이 이에 해당한다. 그 밖에, 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소등 사건도 이에 해당한다.
- 가사비송사건
- 라류 : 상대방이 없는 사건이다. 성년후견 개시, 상속포기 등등.
- 마류 : 상대방이 있는 사건이다. 양육비, 친권상실, 상속재산분할 등등.
가장 큰 구별실익은, 나류, 다류, 마류 사건은 조정전치주의에 의한다는 것이다. 친족법 수업을 들어 본 사람이라면 상식적으로 기억하고 있어야 하는 사항 중 하나이다.
3. 가사사건 일반
| 제5조(수수료) 이 법에 따른 소(訴)의 제기, 심판의 청구, 조정의 신청이나 그 밖의 재판과 처분의 신청에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 수수료를 내야 한다. |
| 제6조(가사조사관) ① 가사조사관은 재판장, 조정장 또는 조정담당판사의 명을 받아 사실을 조사한다. ② 가사조사관의 사실조사 방법과 절차에 관한 사항은 대법원규칙으로 정한다. |
가사조사관의 주된 업무는, 일반가사조사, 양육환경조사, 조정조치로 대별된다.
가사조사관의 사실조사 방법과 절차에 관한 사항은 '가사소송규칙'에 규정되어 있다.
| 제7조(본인 출석주의) ① 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사의 변론기일, 심리기일 또는 조정기일에 소환을 받은 당사자 및 이해관계인은 본인 또는 법정대리인이 출석하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 때에는 재판장, 조정장 또는 조정담당판사의 허가를 받아 대리인을 출석하게 할 수 있고 보조인을 동반할 수 있다. ② 변호사 아닌 자가 대리인 또는 보조인이 되려면 미리 재판장, 조정장 또는 조정담당판사의 허가를 받아야 한다. ③ 재판장, 조정장 또는 조정담당판사는 언제든지 제1항 및 제2항의 허가를 취소할 수 있고, 본인이 법정대리인 또는 대리인과 함께 출석할 것을 명할 수 있다. 제66조(불출석에 대한 제재) 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사의 소환을 받은 사람이 정당한 이유 없이 출석하지 아니하면 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사는 결정으로 50만원 이하의 과태료를 부과할 수 있고 구인(拘引)할 수 있다. |
다만, 변호사를 대리인으로 선임한 경우에는 변호사만 출석하더라도 본인 출석주의 위반이 아닌 것으로 풀이된다.
| 제8조(사실조사의 촉탁) 재판장, 조정장, 조정담당판사 또는 가사조사관은 사실조사를 위하여 필요한 경우에는 경찰 등 행정기관이나 그 밖에 상당하다고 인정되는 단체 또는 개인에게 사실의 조사를 촉탁하고 필요한 사항을 보고하도록 요구할 수 있다. |
| 제9조(가족관계등록부 기록 등의 촉탁) 가정법원은 대법원규칙으로 정하는 판결 또는 심판이 확정되거나 효력을 발생한 경우에는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 지체 없이 가족관계등록 사무를 처리하는 사람에게 가족관계등록부에 등록할 것을 촉탁하거나 후견등기 사무를 처리하는 사람에게 후견등기부에 등기할 것을 촉탁하여야 한다. |
통지의 경우에는 가사소송법에는 규정이 없지만 '가사소송규칙'에 규정이 있다.
| 제10조(보도 금지) 가정법원에서 처리 중이거나 처리한 사건에 관하여는 성명·연령·직업 및 용모 등을 볼 때 본인이 누구인지 미루어 짐작할 수 있는 정도의 사실이나 사진을 신문, 잡지, 그 밖의 출판물에 게재하거나 방송할 수 없다. 제72조(보도 금지 위반죄) 제10조에 따른 보도 금지 규정을 위반한 사람은 2년 이하의 금고 또는 100만원 이하의 벌금에 처한다. |
| 제10조의2(기록의 열람 등) ① 당사자나 이해관계를 소명한 제3자는 다음 각 호의 사항을 법원서기관, 법원사무관, 법원주사 또는 법원주사보(이하 "법원사무관등"이라 한다)에게 신청할 수 있다. 1. 재판서의 정본(正本)·등본·초본의 발급 2. 소송에 관한 사항의 증명서 발급 ② 당사자나 이해관계를 소명한 제3자는 재판장의 허가를 받아 다음 각 호의 사항을 법원사무관등에게 신청할 수 있다. 1. 조서(調書)의 정본·등본·초본의 발급 2. 기록의 열람·복사 ③ 제1항제1호, 제2항제1호의 신청에 따라 발급되는 재판서·조서의 정본·등본·초본에는 그 취지를 적고 법원사무관등이 기명날인하여야 한다. ④ 제1항 또는 제2항에 따른 신청을 할 때에는 대법원규칙으로 정하는 수수료를 내야 한다. |
4. 가사소송
4.1. 통칙
| 제12조(적용 법률) 가사소송 절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「민사소송법」에 따른다. 다만, 가류 및 나류 가사소송사건에 관하여는 「민사소송법」 제147조제2항, 제149조,[6] 제150조제1항,[7] 제284조제1항, 제285조,[8] 제349조, 제350조,[9] 제410조의 규정 및 같은 법 제220조 중 청구의 인낙(認諾)에 관한 규정과 같은 법 제288조 중 자백에 관한 규정은 적용하지 아니한다. |
개중에서도 중요한 것은, 청구인낙이 허용되지 않으며,[10] 재판상 자백에 의한 사실인정을 할 수 없다는 것이다.
극단적인 예를 들자면, 재판상 이혼소송에서 피고가 "내가 이러이러한 잘못을 했다고 원고가 주장하는데 다 사실입니다"라고 하였더라도 원고가 아무 증거도 제출하지 않았다면, 법원은 이혼 청구를 인용할 수 없다.
| 제13조(관할) ① 가사소송은 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 피고의 보통재판적(普通裁判籍)이 있는 곳의 가정법원이 관할한다. ② 당사자 또는 관계인의 주소, 거소(居所) 또는 마지막 주소에 따라 관할이 정하여지는 경우에 그 주소, 거소 또는 마지막 주소가 국내에 없거나 이를 알 수 없을 때에는 대법원이 있는 곳의 가정법원이 관할한다. ③ 가정법원은 소송의 전부 또는 일부에 대하여 관할권이 없음을 인정한 경우에는 결정(決定)으로 관할법원에 이송하여야 한다. ④ 가정법원은 그 관할에 속하는 가사소송사건에 관하여 현저한 손해 또는 지연을 피하기 위하여 필요한 경우에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 다른 관할가정법원에 이송할 수 있다. ⑤ 이송결정과 이송신청의 기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. |
제13조 제2항의 적용예를 들자면, 국제결혼의 경우에 외국에 있는 배우자와 이혼하고자 할 경우에는 소장을 서울가정법원에 제출해야 한다. 제1항과 달리 실제로 적용되는 경우가 제법 흔하다.
이송에 관한 조문은 민사소송의 그것과 거의 같다.
| 제14조(관련 사건의 병합) ① 여러 개의 가사소송사건 또는 가사소송사건과 가사비송사건의 청구의 원인이 동일한 사실관계에 기초하거나 1개의 청구의 당부(當否)가 다른 청구의 당부의 전제가 되는 경우에는 이를 1개의 소로 제기할 수 있다. ② 제1항의 사건의 관할법원이 다를 때에는 가사소송사건 중 1개의 청구에 대한 관할권이 있는 가정법원에 소를 제기할 수 있다. ③ 가류 또는 나류 가사소송사건의 소의 제기가 있고, 그 사건과 제1항의 관계에 있는 다류 가사소송사건 또는 가사비송사건이 각각 다른 가정법원에 계속(係屬)된 경우에는 가류 또는 나류 가사소송사건의 수소법원(受訴法院)은 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 결정으로 다류 가사소송사건 또는 가사비송사건을 병합할 수 있다. ④ 제1항이나 제3항에 따라 병합된 여러 개의 청구에 관하여는 1개의 판결로 재판한다. |
비근한 예로, 재판상 이혼(나류 가사소송사건)과 재산분할(마류 가사비송사건)을 하나의 소장으로써 청구하는 경우를 들 수 있다.
법에는 '가사소송사건+가사소송사건', '가사소송사건+가사비송사건'의 경우만 규정되어 있으나, 수개의 가사비송사건의 청구가 법 제14조제1항의 요건을 갖춘 때에도 이를 1개의 심판청구로 제기할 수 있다(가사소송규칙 제20조의2).
| 제15조(당사자의 추가ㆍ경정) ① 「민사소송법」 제68조 또는 제260조에 따라 필수적 공동소송인을 추가하거나 피고를 경정(更正)하는 것은 사실심(事實審)의 변론종결 시까지 할 수 있다. |
| 제16조(소송 절차의 승계) ① 가류 또는 나류 가사소송사건의 원고가 사망이나 그 밖의 사유(소송 능력을 상실한 경우는 제외한다)로 소송 절차를 계속하여 진행할 수 없게 된 때에는 다른 제소권자(提訴權者)가 소송 절차를 승계할 수 있다. ② 제1항의 승계신청은 승계 사유가 생긴 때부터 6개월 이내에 하여야 한다. ③ 제2항의 기간 내에 승계신청이 없을 때에는 소가 취하된 것으로 본다. |
가령, 친생자관계부존재확인소송을 제기한 원고가 사망한 경우에 그의 친족이 소송절차 승계신청을 하여 소송을 마저 진행할 수 있다.
제17조에서는 직권탐지주의에 관하여 규정하고 있는데, 해당 조문은 위 문서 참조.
| 제19조(항소) ③ 항소법원은 항소가 이유 있는 경우에도 제1심 판결을 취소하거나 변경하는 것이 사회정의와 형평의 이념에 맞지 아니하거나 가정의 평화와 미풍양속을 유지하기에 적합하지 아니하다고 인정하는 경우에는 항소를 기각할 수 있다. |
| 제21조(기판력의 주관적 범위에 관한 특칙) ① 가류 또는 나류 가사소송사건의 청구를 인용(認容)한 확정판결은 제3자에게도 효력이 있다. ② 제1항의 청구를 배척한 판결이 확정된 경우에는 다른 제소권자는 사실심의 변론종결 전에 참가하지 못한 데 대하여 정당한 사유가 있지 아니하면 다시 소를 제기할 수 없다. |
예를 들어, A와 B 사이에 친생자관계가 존재한다거나 부존재한다거나 하는 판결이 확정된 경우, 제3자가 이를 새삼 다투지 못한다.
4.2. 각칙
제2편 제2장, 제3장은 가사소송 사건의 종류별로 관할과 절차상의 고유제도를 규정하고 있다.규정체계상 심한 혼선이 있는데, 제소권자 및 상대방을 민법 그 밖의 실체법이 직접 규정한 경우가 있는가 하면, 가사소송법이 이를 규정한 경우도 있다. 반대로, 엉뚱하게도 절차규정이 가사소송법이 아니라 민법에 규정된 예도 몇 개 있다.
개중에서 중요한 내용을 대략적으로 추려 보면 아래와 같다.
| 제22조(관할) 혼인의 무효나 취소, 이혼의 무효나 취소 및 재판상 이혼의 소는 다음 각 호의 구분에 따른 가정법원의 전속관할로 한다. 1. 부부가 같은 가정법원의 관할 구역 내에 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원 2. 부부가 마지막으로 같은 주소지를 가졌던 가정법원의 관할 구역 내에 부부 중 어느 한쪽의 보통재판적이 있을 때에는 그 가정법원 3. 제1호와 제2호에 해당되지 아니하는 경우로서 부부 중 어느 한쪽이 다른 한쪽을 상대로 하는 경우에는 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원, 부부 모두를 상대로 하는 경우에는 부부 중 어느 한쪽의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원 4. 부부 중 어느 한쪽이 사망한 경우에는 생존한 다른 한쪽의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원 5. 부부가 모두 사망한 경우에는 부부 중 어느 한쪽의 마지막 주소지의 가정법원 |
'...의 무효' 사건은, 당사자, 법정대리인 또는 4촌 이내의 친족이 소를 제기할 수 있고(이에 따라, 원고가 사망했을 경우 전술한 소송절차 승계문제가 발생한다), 제소기간의 제약이 없다(제23조, 제28조, 제31조 전단).
가사소송사건의 피고적격은 대체로 다음과 같은 원칙에 따라 규정되어 있다.
- 어느 한쪽이 소를 제기할 때에는 상대방 (제24조 제1항, 제4항, 제28조, 제31조)
- 제3자가 소를 제기할 때에는 당사자 쌍방 (제24조 제2항 전단, 제28조, 제31조)
다만, 어느 한쪽이 사망한 경우에는 그 생존자 (제24조 제2항 후단, 제28조, 제31조) - 상대방이 될 사람이 (모두) 사망한 경우에는 검사 (제24조 제3항, 제4항, 제28조)
피고적격의 적용례를 들면 다음과 같다.
- A가 자신과 B 사이의 친생자관계 존부 확인을 청구할 때에는 B가 피고가 된다. 다만, B가 사망하였다면 검사가 피고가 된다.
- C가 A와 B 사이의 친생자관계 존부 확인을 청구할 때에는 A, B가 공동피고가 된다. 다만, A가 사망하였다면 B만 피고가 되고, A, B가 모두 사망하였다면 검사가 피고가 된다.
제3장 제1절(친생자관계)에는 수검명령 제도가 규정되어 있는데, 이에 관해서는 친자확인 문서의 서술 참조.
5. 가사비송
5.1. 통칙
| 제34조(준용 법률) 가사비송 절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 없으면 「비송사건절차법」 제1편을 준용한다. 다만, 「비송사건절차법」 제15조는 준용하지 아니한다. |
비송사건절차법의 법리가 준용되는 대표적인 사항으로서, 가사비송사건 역시 심문을 공개하지 않는 것이 원칙이다(비송사건절차법 제13조의 준용).
| 제35조(관할) ① 이 법과 대법원규칙으로 관할법원을 정하지 아니한 가사비송사건은 대법원이 있는 곳의 가정법원이 관할한다. ② 가사비송사건에 관하여는 제13조제2항부터 제5항까지의 규정을 준용한다. |
가사비송사건도 이송에 관한 사항은 가사소송사건과 같다.
| 제36조(청구의 방식) ① 가사비송사건의 청구는 가정법원에 심판청구를 함으로써 한다. ③ 심판청구서에는 다음 각 호의 사항을 적고 청구인이나 대리인이 기명날인하거나 서명하여야 한다. 1. 당사자의 등록기준지, 주소, 성명, 생년월일, 대리인이 청구할 때에는 대리인의 주소와 성명 2. 청구 취지와 청구 원인 3. 청구 연월일 4. 가정법원의 표시 |
| 제37조(이해관계인의 참가) ① 심판청구에 관하여 이해관계가 있는 자는 재판장의 허가를 받아 절차에 참가할 수 있다. ② 재판장은 상당하다고 인정하는 경우에는 심판청구에 관하여 이해관계가 있는 자를 절차에 참가하게 할 수 있다. |
| 제37조의2(절차의 구조) ① 가정법원은 가사비송사건의 절차에 소요되는 비용을 지출할 자금능력이 없거나 그 비용을 지출하면 생활에 현저한 지장이 있는 사람에 대하여 그 사람의 신청에 따라 또는 직권으로 절차구조(節次救助)를 할 수 있다. 다만, 신청인이 부당한 목적으로 심판청구를 하는 것이 명백한 경우에는 그러하지 아니하다. ② 제1항의 절차구조에 관하여는 「민사소송법」 제128조제2항부터 제4항까지, 제129조부터 제133조까지를 준용한다. 다만, 「민사소송법」 제132조 및 제133조 단서는 마류 가사비송사건에 한정하여 준용한다. |
| 제38조(증거 조사) 가정법원은 필요하다고 인정할 경우에는 당사자 또는 법정대리인을 당사자 신문(訊問) 방식으로 심문(審問)할 수 있고, 그 밖의 관계인을 증인 신문 방식으로 심문할 수 있다. |
| 제39조(재판의 방식) ① 가사비송사건에 대한 제1심 종국재판(終局裁判)은 심판으로써 한다. 다만, 절차상의 이유로 종국재판을 하여야 하는 경우에는 그러하지 아니하다. ② 심판서에는 다음 각 호의 사항을 적고 심판한 법관이 기명날인하여야 한다. 심판한 법관이 기명날인하는 데 지장이 있는 경우에는 다른 법관이 그 사유를 적고 기명날인하여야 한다. 1. 당사자와 법정대리인 2. 주문(主文) 3. 이유 4. 법원 ③ 라류 가사비송사건의 심판서에는 이유를 적지 아니할 수 있다. ④ 심판에 관하여는 「민사소송법」 중 결정에 관한 규정을 준용한다. 제40조(심판의 효력발생 시기) 심판의 효력은 심판을 받을 사람이 심판을 고지받음으로써 발생한다. 다만, 제43조에 따라 즉시항고를 할 수 있는 심판은 확정되어야 효력이 있다. 제41조(심판의 집행력) 금전의 지급, 물건의 인도(引渡), 등기, 그 밖에 의무의 이행을 명하는 심판은 집행권원(執行權原)이 된다. 제42조(가집행) ① 재산상의 청구 또는 유아(幼兒)의 인도에 관한 심판으로서 즉시항고의 대상이 되는 심판에는 담보를 제공하게 하지 아니하고 가집행할 수 있음을 명하여야 한다. ② 가정법원은 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 이행의 목적인 재산에 상당한 금액을 담보로 제공하고 가집행을 면제받을 수 있음을 명할 수 있다. ③ 판결로 유아의 인도를 명하는 경우에도 제1항을 준용한다. |
| 제43조(불복) ① 심판에 대하여는 대법원규칙으로 따로 정하는 경우에 한정하여 즉시항고만을 할 수 있다. ⑤ 즉시항고는 대법원규칙으로 정하는 날부터 14일 이내에 하여야 한다. |
- 법문에는 마치 웬만하면 불복을 못하는 것 같은 뉘앙스로 규정되어 있는데, 실제로는 웬만하면 다 즉시항고로 다툴 수 있다.
- 청구가 기각된 경우에는 청구인이 즉시항고할 수 있다(가사소송규칙 제27조). 엄밀히 말하면, 법원이 직권으로 심판절차를 개시할 수 있는 사항은 청구가 기각되더라도 불복할 수 없기는 한데(같은 조의 반대해석), 그런 경우는 몇 개 없다.
- '마류 가사비송사건의' 심판에 대하여는 청구인과 상대방이 즉시항고를 할 수 있다(같은 규칙 제94조 제1항).
- 일반적인 즉시항고와 달리, 제3자도 즉시항고권이 있는 경우가 있다(같은 조 제2항 참조). 그 경우에 즉시항고 기간이 언제부터 기산되는지가 문제인데, 당사자가 심판을 고지받은 날을 기준으로(가장 나중에 고지받은 사람 기준) 한다(같은 규칙 제31조, 제94조 제3항).
- 즉시항고기간이, 일반적인 즉시항고(7일)와 달리, 14일이다. 즉, 항소기간처럼 되어 있다.
5.2. 라류 가사비송사건 일반
제3편 제2장은 라류 가사비송소송 사건의 종류별로 관할과 절차상의 고유제도를 규정하고 있다.| 제45조(심리 방법) 라류 가사비송사건의 심판은 이 법과 다른 법률 또는 대법원규칙에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 사건관계인을 심문하지 아니하고 할 수 있다. |
다만, 후견 관련 사건 같은 것은 반드시 심문기일을 열도록 규정되어 있다.
5.3. 마류 가사비송사건 일반
제3편 제2장은 마류 가사비송소송 사건의 종류별로 관할과 절차상의 고유제도를 규정하고 있다.마류 가사비송사건은 상대방의 보통재판적이 있는 곳의 가정법원이 관할한다(제46조). 보다시피, 라류 가사비송사건과 달리, 그리고 소송사건과 비교해 보더라도, 토지관할 규정이 매우 심플하다(...).
| 제48조(심리 방법) 마류 가사비송사건의 심판은 특별한 사정이 없으면 사건관계인을 심문하여 하여야 한다. |
이는 변론기일이 아니므로, 심문종결 후 별도의 고지기일을 열지 않고 그냥 심판서를 작성하여 송달해 준다.
그 밖에, 제48조의2, 제48조의3은 재산분할, 부양료 및 미성년자인 자녀의 양육비 청구사건에 관하여 '심리 중의' 재산명시 및 재산조회 제도를 규정하고 있다.
무슨 말이냐면, 원래 민사집행법상 재산명시, 재산조회는 확정판결이 있어야 할 수 있는 것인데, 양육비 등 사건에서는 본안재판을 하고 있는 단계에서 재산명시신청 및 그 후속절차로서 재산조회신청을 할 수 있게 해 놓았다는 것이다.
그러나 이 제도는 실은 취지는 좋았다로서 영양가가 별로 없다. 실제로는, 이 제도가 생기기 전과 마찬가지로 그냥 사실조회에 의하여 상대방 재산관계를 입증한다.
6. 가사조정
| 제49조(준용법률) 가사조정에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「민사조정법」을 준용한다. 다만, 「민사조정법」 제18조 및 제23조는 준용하지 아니한다. |
가사조성과 민사조정의 이론적으로 가장 큰 차이는, 가사조정절차에서의 당사자 또는 이해관계인의 진술은 소송이나 심판에서도 원용(援用)할 수 있다는 것이다(민사조정법 제23조의 부준용).
| 제50조(조정 전치주의) ① 나류 및 다류 가사소송사건과 마류 가사비송사건에 대하여 가정법원에 소를 제기하거나 심판을 청구하려는 사람은 먼저 조정을 신청하여야 한다. ② 제1항의 사건에 관하여 조정을 신청하지 아니하고 소를 제기하거나 심판을 청구한 경우에는 가정법원은 그 사건을 조정에 회부하여야 한다. 다만, 공시송달의 방법이 아니면 당사자의 어느 한쪽 또는 양쪽을 소환할 수 없거나 그 사건을 조정에 회부하더라도 조정이 성립될 수 없다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다. |
그러나 제50조 제1항은 실무상 페이크 규정으로서, 실제로는 조정전치주의에 의할 사건이라도 곧바로 소장이나 심판청구서를 제출하지 굳이 가사조정신청서를 제출하지 않는다. 물론 가사조정신청을 하는 경우가 전혀 없다는 것은 아니다.
| 제51조(관할) ① 가사조정사건은 그에 상응하는 가사소송사건이나 가사비송사건을 관할하는 가정법원 또는 당사자가 합의로 정한 가정법원이 관할한다. ② 가사조정사건에 관하여는 제13조제3항부터 제5항까지의 규정을 준용한다. |
| 제57조(관련 사건의 병합신청) ① 조정의 목적인 청구와 제14조에 규정된 관련 관계에 있는 나류, 다류 및 마류 가사사건의 청구는 병합하여 조정신청할 수 있다. ② 당사자 간의 분쟁을 일시에 해결하기 위하여 필요하면 당사자는 조정위원회 또는 조정담당판사의 허가를 받아 조정의 목적인 청구와 관련 있는 민사사건의 청구를 병합하여 조정신청할 수 있다. 제60조(이의신청 등에 의한 소송으로의 이행) 제57조제2항에 따라 조정신청된 민사사건의 청구에 관하여는 「민사조정법」 제36조를 준용한다. 이 경우 가정법원은 결정으로 그 민사사건을 관할법원에 이송하여야 한다. |
그 대신, 조정불성립 등으로 소송절차 또는 심판절차로 이행될 경우에는, 민사사건 부분은 따로 떼어서 관할 지방법원(본원, 지원, 시ㆍ군법원)에 이송해야 한다.
| 제61조(조정장 등의 의견 첨부) 조정의 목적인 가사사건의 청구에 관하여 「민사조정법」 제36조에 따라 소가 제기된 것으로 의제(擬制)되거나, 제50조제2항에 따라 조정에 회부된 사건을 다시 가정법원에 회부할 때에는 조정장이나 조정담당판사는 의견을 첨부하여 기록을 관할가정법원에 보내야 한다. |
| 제71조(비밀누설죄) ① 조정위원이거나 조정위원이었던 사람이 정당한 이유 없이 합의의 과정이나 조정장·조정위원의 의견 및 그 의견별 조정위원의 숫자를 누설하면 30만원 이하의 벌금에 처한다. ② 조정위원이거나 조정위원이었던 사람이 정당한 이유 없이 그 직무수행 중에 알게 된 다른 자의 비밀을 누설하면 2년 이하의 징역 또는 100만원 이하의 벌금에 처한다. ③ 제2항의 죄에 대하여 공소를 제기하려면 고소가 있어야 한다. |
7. 이행의 확보
가사소송법에서 가장 독특한 부분은 제5편이다.가사사건의 판결이나 심판 또는 조정조서 등에 의해서도 민사집행법에 따른 강제집행이나 보전처분 등을 할 수 있기는 하지만, 그 외에도 몇 가지 이행확보 조치가 더 마련되어 있다. 특히 양육비에 관해서는 이중삼중의(?)
7.1. 사전처분
| 제62조(사전처분) ① 가사사건의 소의 제기, 심판청구 또는 조정의 신청이 있는 경우에 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사는 사건을 해결하기 위하여 특히 필요하다고 인정하면 직권으로 또는 당사자의 신청에 의하여 상대방이나 그 밖의 관계인에게 현상(現狀)을 변경하거나 물건을 처분하는 행위의 금지를 명할 수 있고, 사건에 관련된 재산의 보존을 위한 처분, 관계인의 감호(監護)와 양육을 위한 처분 등 적당하다고 인정되는 처분을 할 수 있다. ② 제1항의 처분을 할 때에는 제67조제1항에 따른 제재를 고지하여야 한다. ③ 급박한 경우에는 재판장이나 조정장은 단독으로 제1항의 처분을 할 수 있다. ④ 제1항과 제3항의 처분에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ⑤ 제1항의 처분은 집행력을 갖지 아니한다. 제67조(의무 불이행에 대한 제재) ① 당사자 또는 관계인이 정당한 이유 없이 제29조, 제63조의2제1항, 제63조의3제1항·제2항 또는 제64조의 명령이나 제62조의 처분을 위반한 경우에는 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사는 직권으로 또는 권리자의 신청에 의하여 결정으로 1천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있다. 제69조(과태료 사건의 절차) 「비송사건절차법」 제248조 및 제250조 중 검사에 관한 규정은 제66조, 제67조제1항 및 제67조의2부터 제67조의4까지의 규정에 따른 과태료 재판에 적용하지 아니한다. |
실제 민사조정사건에서 접할 일이 별로 없는 조정전 처분과 달리, 사전처분은 매우 흔히 이용된다.
후술하는 가압류, 가처분이 본안소송 전에 신청할 수 있고 또 실제로도 대부분 그렇게 하는 것과 달리, 사전처분은 소제기(또는 심판청구 또는 가사조정신청)부터 하고 나서 신청해야 한다.
사전처분은 집행력이 없는 대신, 이를 위반한 경우에 과태료를 부과함으로써 간접적으로 그 이행을 강제한다.
그럼에도 불구하고 사전처분은 나름 유용한 제도이다. 그 활용례로는, 친모가 유아를 두고 사라지는 바람에 수술에 동의해 줄 법정대리인이 없는 상황에서, 법원이 친권상실 본안사건의 사전처분으로 친권행사정지 및 친권대행자선임을 하여 준 예 등을 들 수 있다.
7.2. 가압류, 가처분
| 제63조(가압류, 가처분) ① 가정법원은 제62조에도 불구하고 가사소송사건 또는 마류 가사비송사건을 본안(本案) 사건으로 하여 가압류 또는 가처분을 할 수 있다. 이 경우 「민사집행법」 제276조부터 제312조까지의 규정을 준용한다. ③ 「민사집행법」 제287조를 준용하는 경우 이 법에 따른 조정신청이 있으면 본안의 제소가 있는 것으로 본다. |
이에 대하여 제소명령이 있은 경우에, 소제기나 심판청구 외에 가사조정신청을 하고서 이를 증명하여도 된다(제63조 제3항).
7.3. 양육비 직접지급명령
| 제63조의2(양육비 직접지급명령) ① 가정법원은 양육비를 정기적으로 지급할 의무가 있는 사람(이하 "양육비채무자"라 한다)이 정당한 사유 없이 2회 이상 양육비를 지급하지 아니한 경우에 정기금 양육비 채권에 관한 집행권원을 가진 채권자(이하 "양육비채권자"라 한다)의 신청에 따라 양육비채무자에 대하여 정기적 급여채무를 부담하는 소득세원천징수의무자(이하 "소득세원천징수의무자"라 한다)에게 양육비채무자의 급여에서 정기적으로 양육비를 공제하여 양육비채권자에게 직접 지급하도록 명할 수 있다. ② 제1항에 따른 지급명령(이하 "양육비 직접지급명령"이라 한다)은 「민사집행법」에 따라 압류명령과 전부명령을 동시에 명한 것과 같은 효력이 있고, 위 지급명령에 관하여는 압류명령과 전부명령에 관한 「민사집행법」을 준용한다. 다만, 「민사집행법」 제40조제1항과 관계없이 해당 양육비 채권 중 기한이 되지 아니한 것에 대하여도 양육비 직접지급명령을 할 수 있다. ③ 가정법원은 양육비 직접지급명령의 목적을 달성하지 못할 우려가 있다고 인정할 만한 사정이 있는 경우에는 양육비채권자의 신청에 의하여 양육비 직접지급명령을 취소할 수 있다. 이 경우 양육비 직접지급명령은 장래에 향하여 그 효력을 잃는다. ④ 가정법원은 제1항과 제3항의 명령을 양육비채무자와 소득세원천징수의무자에게 송달하여야 한다. ⑤ 제1항과 제3항의 신청에 관한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ⑥ 소득세원천징수의무자는 양육비채무자의 직장 변경 등 주된 소득원의 변경사유가 발생한 경우에는 그 사유가 발생한 날부터 1주일 이내에 가정법원에 변경사실을 통지하여야 한다. |
쉽게 말해서, 양육비채무자가 월급쟁이인 경우에 그가 다니는 회사로부터 양육비채권자가 직접 돈을 받을 수 있는 제도이다.
민사집행법상의 채권압류 및 전부명령과 아주 비슷한데, 이미 발생한 양육비에 관해서만 집행할 수 있는 채권압류 및 전부명령과 달리, 다달이 발생할 장래 양육비를 위하여 집행할 수 있는 제도라는 데에 특색과 실익이 있다.
7.4. 양육비 담보제공명령 내지 일시금지급명령
| 제63조의3(담보제공명령 등) ① 가정법원은 양육비를 정기금으로 지급하게 하는 경우에 그 이행을 확보하기 위하여 양육비채무자에게 상당한 담보의 제공을 명할 수 있다. ② 가정법원은 양육비채무자가 정당한 사유 없이 그 이행을 하지 아니하는 경우에는 양육비채권자의 신청에 의하여 양육비채무자에게 상당한 담보의 제공을 명할 수 있다. ③ 제2항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. ④ 제1항이나 제2항에 따라 양육비채무자가 담보를 제공하여야 할 기간 이내에 담보를 제공하지 아니하는 경우에는 가정법원은 양육비채권자의 신청에 의하여 양육비의 전부 또는 일부를 일시금으로 지급하도록 명할 수 있다. ⑤ 제2항과 제4항의 명령에 관하여는 제64조제2항을 준용한다. ⑥ 제1항과 제2항의 담보에 관하여는 그 성질에 반하지 아니하는 범위에서 「민사소송법」 제120조제1항, 제122조, 제123조, 제125조 및 제126조를 준용한다. |
양육비채무자가 담보제공명령에 위반한 경우에는, 채권자는 후속절차로서 양육비 일시금 지급명령을 신청할 수 있다.
채무자가 양육비 일시금지급명령에도 위반한 경우에는, 채권자는 감치신청을 할 수 있다. 상세는 감치 문서 참조.
7.5. 이행명령
| 제64조(이행 명령) ① 가정법원은 판결, 심판, 조정조서, 조정을 갈음하는 결정 또는 양육비부담조서에 의하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 의무를 이행하여야 할 사람이 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 당사자의 신청에 의하여 일정한 기간 내에 그 의무를 이행할 것을 명할 수 있다. 1. 금전의 지급 등 재산상의 의무 2. 유아의 인도 의무 3. 자녀와의 면접교섭 허용 의무 ② 제1항의 명령을 할 때에는 특별한 사정이 없으면 미리 당사자를 심문하고 그 의무를 이행하도록 권고하여야 하며, 제67조제1항 및 제68조에 규정된 제재를 고지하여야 한다. 제67조(의무 불이행에 대한 제재) ① 당사자 또는 관계인이 정당한 이유 없이 제29조, 제63조의2제1항, 제63조의3제1항·제2항 또는 제64조의 명령이나 제62조의 처분을 위반한 경우에는 가정법원, 조정위원회 또는 조정담당판사는 직권으로 또는 권리자의 신청에 의하여 결정으로 1천만원 이하의 과태료를 부과할 수 있다. 제68조(특별한 의무 불이행에 대한 제재)① 제63조의3제4항 또는 제64조의 명령을 받은 사람이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 가정법원은 권리자의 신청에 의하여 결정으로 30일의 범위에서 그 의무를 이행할 때까지 의무자에 대한 감치를 명할 수 있다. 1. 금전의 정기적 지급을 명령받은 사람이 정당한 이유 없이 3기(期) 이상 그 의무를 이행하지 아니한 경우 2. 유아의 인도를 명령받은 사람이 제67조제1항에 따른 제재를 받고도 30일 이내에 정당한 이유 없이 그 의무를 이행하지 아니한 경우 3. 양육비의 일시금 지급명령을 받은 사람이 30일 이내에 정당한 사유 없이 그 의무를 이행하지 아니한 경우 ② 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 제69조(과태료 사건의 절차) 「비송사건절차법」 제248조 및 제250조 중 검사에 관한 규정은 제66조, 제67조제1항 및 제67조의2부터 제67조의4까지의 규정에 따른 과태료 재판에 적용하지 아니한다. |
7.6. 금전의 임치
| 제65조(금전의 임치) ① 판결, 심판, 조정조서 또는 조정을 갈음하는 결정에 의하여 금전을 지급할 의무가 있는 자는 권리자를 위하여 가정법원에 그 금전을 임치(任置)할 것을 신청할 수 있다. ② 가정법원은 제1항의 임치신청이 의무를 이행하기에 적합하다고 인정하는 경우에는 허가하여야 한다. 이 경우 그 허가에 대하여는 불복하지 못한다. ③ 제2항의 허가가 있는 경우 그 금전을 임치하면 임치된 금액의 범위에서 의무자(義務者)의 의무가 이행된 것으로 본다. |
그 경우에 공탁(변제공탁)을 할 수도 있겠지만, 금전임치신청을 하는 편이 이론적으로는 약간 더 편리하다. 그러나 제도 자체가 생소해서인지, 이용률은 미미하다.
8. 관련 문서
[타법개정] 민법[법률] [법률안] [4] 가령, 일본법이나 독일법은 대한민국의 구법과 비슷하게도 가사소송과 가사비송을 각각 별개의 법률로써 규율하고 있다.[5] 대법원 초안의 주요 내용은, 정선주, "한국의 가사비송절차 : 2015년도 법원행정처 가사소송법 전부 개정 법률안을 중심으로", 민사소송, 제19권 2호(2015), 309~343면 참조. 법무부 개정안의 주요 내용은, 김원태, "가사소송법 전부개정법률안의 특징과 주요 내용", 법조, 2017. 6., 286~340면 참조.[6] 실기한 공격ㆍ방어방법의 각하.[7] 자백간주.[8] 변론준비절차의 실권효.[9] 문서제출명령 위반의 효과.[10] 청구포기는 어떠한가에 관해서는 학설대립이 있다.[11] 다만, 재판상 이혼 청구와 같이 성질상 승계가 되지 않는 소송물의 경우에는 일방 당사자의 사망으로 소송이 종료되고, 수계의 문제가 생기지 않는다.