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1. 개요
商標法 / Trademark Law상표법이란 상표 사용에 관한 독점권을 부여함으로써 상표권자의 이익과 상품선택에 관한 소비자의 신뢰보호를 동시에 하는 법이다. 상표권의 대상은 주로 회사의 이름, 상품의 이름, 서비스의 이름, 로고, 슬로건, 또는 트레이드 드레스[1]가 있다. 한국에서는 특허법, 실용신안법, 디자인보호법과 함께 산업재산권을 보호하는 법으로 분류된다.
2. 다른 지식재산권법과의 차이
상표법은 특허법, 실용신안법, 디자인보호법 및 저작권법과는 본질적인 부분에서부터 다르다. 후술 문단에서 자세히 설명한다.2.1. 모체
형식적으로 상표법은 다른 지식재산권들과 같이 지식재산권법으로 묶이지만, 실질적으로 부정경쟁을 방지하고 건전한 상거래질서를 확립하여 국가산업발전을 위한 목적과 기능을 가진다. 즉, 경쟁법 및 경업질서법의 성격을 갖는다. 이는 상표법의 형식적 모체는 지식재산권법이지만 실질적 모체는 상법이라는 것을 나타낸다.2.2. 공익성
상표권의 목적은 상표사용자의 업무상의 신용유지를 도모라는 사익의 실현 뿐만이 아니라, 수요자의 이익 보호라는 공익의 실현을 위함이 강하다고 할 수 있다.예를들면 A가 짝퉁 비아그라를 만들어 '피하그라'라는 이름을 짓고 이걸 B에게 팔았다고 치자. B가 피하그라를 비아그라로 오해해서 약을 먹고 부작용이 나타난다면 상표권을 침해당한 화이자 제약뿐만 아니라 구매자인 B도 피해를 보게 되는 것이다.[2] 상표법은 이와같은 일을 방지하는 기능도 있기 때문에 공익과 사익을 모두 보호한다고 볼 수 있다.
2.3. 보호의 대상
상표권은 다른 지식재산권과는 달리 창작물 자체를 보호하지 않는다. 이유는 상표의 본질이 창작이 아닌 선택이기 때문이다. 즉, 타인의 발명이나 디자인을 무턱대고 따라하면 침해가 성립될 수 있지만, 타인의 상표를 단순히 따라한다고 해서 침해가 성립되지 않는다. 상표권은 단순히 상표를 구성하는 문자나 모양을 보호하는 것이 아니라, 상표에 들어있는 상표권자의 신용을 보호하기 때문이다.예를들어 오리갑이 A4용지에 LG 트윈스 로고를 똑같이 따라 그린 후, 잠실야구장에서 그 A4용지를 들고 응원을 했다고 하자. 그렇더라도 LG 트윈스는 오리갑에게 상표권을 침해했다고 소송을 할 수 없음은 물론이고 상표권의 침해조차 성립되지 않는다. 오리갑은 상표에 녹아들어온 신용을 사용한 것이 아니라 단순히 상표를 이루는 표장을 활용한 것 뿐이기 때문이다. 물론 그 오리갑이 LG 트윈스 로고를 아주 살짝 바꾸어 "구쮜 트윈스" 로고를 만들고, 이를 사용해서 진짜로 유사 야구단을 만들거나 야구용품을 판매하여 일반 소비자들이 LG와 구쮜를 혼동하는 사태가 벌어지면 이야기는 달라진다.
반대로 같은 상표명이라 해도 구분이 가능하다면 사용가능하다. 구멍가게 이름을 삼성이라고 지었다고 해서 소비자들이 구멍가게 삼성과 대기업 삼성을 혼동할리 없기 때문. 실제 판례에서도 사업의 규모가 현격히 차이가 나고 업종이 다른 경우에는 같은 기업명을 사용한다고 해서 소비자나 제3자가 혼동을 일으킬 수 없다고 본다. 심지어 같은 업종이더라도 그 유명한 명품 손목시계 브랜드 롤렉스와 국산 중소기업 로렌스 손목시계는 명칭의 유사에도 불구, 상표권을 침해하지 않는다고 보았다. 비판이 있는 판례이긴 하나 상표법의 대전제는 상표 자체가 아닌, 상표에 화체된 상표권자의 신용을 보호하겠다는 태도가 잘 드러난다.
또한 원칙적으로 상표권에는 특허권과는 달리, 상표를 창작했다고 하여 창작자에게 당연하게 부여되는 "상표를 받을수 있는 권리" 같은 것이 없다. 게다가 타인의 선사용상표를 어느정도 모방하여 출원하더라도 기존의 선사용상표 사용자와 수요자간의 신뢰관계를 파괴할 정도의 상표가 아닌 이상 출원가능하다. 물론 타인이 출원하지 않고 사용만 하는 상표를 베껴서 출원해도 소비자에게 출처의 혼동을 일으켜 경업질서를 파괴하지 않는다면 출원이 가능하다. 즉, 특허법과는 달리 정당권리자의 출원이 성립하지 않는다. 이는 상표는 창작을 보호하는 것이 아니기 때문이다.[3]
그리고 상표권의 경우 등록상표의 독점사용권은 지정상품 및 그 지정상품에 한해서 적용된다. 즉, 나이키 짝퉁인 나이스의 "신발"을 만들면 상표권 침해이지만, "컴퓨터"를 만들면 상표권 침해가 아닌 것.[4] 미쓰비시그룹과 미쓰비시 연필이 전혀 관계없는 그룹임에도 같은 로고(상표)를 쓸 수 있는 것도 마찬가지의 이유다.[5] 다만 상표의 등록배제효와 상표의 침해금지효의 범위는 다른데,[6] 이는 뒷문장에서 후술하겠다.
2.4. 퍼블릭 도메인 문제
특허권이나 디자인권의 경우 일정기간 동안에 해당 권리를 독점할 수 있는 독점권 부여의 개념이기 때문에 그 일정 기간이 지나면 독점권 자체가 사라지며, 퍼블릭 도메인화 된다. 이는 특허법과 디자인보호법의 법 목적이 궁극적으로는 개시(disclosure)를 통해 이를 바탕으로 기술을 발전시켜 나가는 것이고, 이를 위해 반대 급부로 공개한 자에게는 일정기간 독점권을 부여해주는 것에 불과하다. 쉽게 말하면 누군가 A라는 발명을 했다면 이를 공개하는 대신 일정 기간 보호해주고, 다만 산업발전을 위해 보호기간이 끝나면 누구든지 A를 바탕으로 A+B, A+C를 고안할 수 있게 하는 것이다. 즉, 보호기간이 끝나면 누구나 이를 바탕으로 더 나은 발명, 디자인을 만들 수 있도록 공공의 영역으로 남도록 한 것이다.반면, 상표권은 지식재산권에 속하지만, 특허, 또는 디자인권처럼 원 제작자에게 특정 기간동안 독점권을 부여해주고 공공의 영역으로 유도하는 것이 목적이 아니다. 오히려 상표권의 경우에는 특정인이 오래 사용하면 할 수록 해당 상표에는 신용이 축적되며 이를 보호해야 할 가치는 더더욱 커진다. 후술하겠지만 이런 이유로 특허권과 디자인권은 존속기간이 한정되어있지만, 상표권의 경우에는 마음만 먹으면 얼마든지 존속기간을 연장할 수 있는 것과 관련이 있다.
2.5. 심사의 절차
상표를 심사하는데 있어 발명(특허권)이나 고안(실용신안법), 디자인(디자인보호법)과는 심사절차부터 다르다. 모든 지식재산권이 절차심사 후 실체심사를 갖는 것은 동일하지만, 상표 심사의 경우 특허나 디자인과는 다르게 신규성과 진보성(디자인의 경우 창작비용이성)을 보지 않으며 오직 선사용상표 혹은 선출원, 선등록상표와의 관계에서만 문제가 된다.(물론 공익을 위한 부등록사유는 별론.) 또한 실체심사의 경우 등록받고자 하는 상표가 상표법 제33조 제1항 각 호에 해당하는지를 먼저 판단한 후에 이에 해당하지 않는 상표에 한해, 제34조에 해당하지 않는지를 판단한다.2.6. 존속 기간 관련
등록된 상표권은 기본적으로는 설정등록일부터 10년간 존속하지만, 이를 10년씩 계속 존속기간 연장 신청을 통해 무한정 존속시킬 수 있다. 이는 다른 산업재산권인 특허권과 디자인권의 보호기간은 원칙적으로 설정등록일로부터 기산하여 출원일로부터 20년까지[7]인 것과 대비된다.이는 전술했다시피 특허법, 디자인보호법의 법 목적과 상표법의 법 목적이 상이하기 때문이다. 상표를 제외한 다른 권리들의 경우 권리가 실효된 경우[8] 퍼블릭 도메인으로 취급되어 같은 권리로 다시 등록받을 수 없다. 하지만 상표는 무효가 된 이후에도 다시 등록이 가능하다. 이것은 다른 권리들이 창작을 중요하게 보는 반면에 상표의 경우 표장의 창작보다는 표장의 신용을 중요시하기 때문에 생기는 차이이다. 반대로, 사용하지 않는 특허나 디자인은 취소시켜서 소멸할 수 없지만, 상표를 일정기간 사용하지 않는 경우 취소심판의 사유가 되어 권리가 실효될 수 있다.
3. 상표법에서 정의한 상표의 종류
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
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4. 상표법의 역사
상표권의 본질에 대해서 바라볼 때, 종래의 경우 상표권은 자타상품 식별의 기능이 중시되었다고 할 수 있으나, 오늘날에 이르러서는 수요자에게 있어 품질 보증의 기능이 대두되었다고 할 수 있다.한편 대한민국의 상표법은 상당 부분이 일본의 상표법과 유사하며 세부 사항들이 국내 실정에 맞게 수정되거나 추가된 점을 제외하면 거의 일치한다고 볼 수 있다.
5. 상표등록요건
5.1. 상표법 제33조(舊 6조)
제33조(상표등록의 요건) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 상표를 제외하고는 상표등록을 받을 수 있다.
③ 제1항제3호(산지로 한정한다) 또는 제4호에 해당하는 표장이라도 그 표장이 특정 상품에 대한 지리적 표시인 경우에는 그 지리적 표시를 사용한 상품을 지정상품(제38조제1항에 따라 지정한 상품 및 제86조제1항에 따라 추가로 지정한 상품을 말한다. 이하 같다)으로 하여 지리적 표시 단체표장등록을 받을 수 있다. |
- 1호: 그 상품의 보통명칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표[10]
- 2호: 그 상품에 대하여 관용하는 상표[11]
- 3호[12]: 그 상품의 산지·품질·원재료·효능·용도·수량·형상(포장의 형상을 포함한다)·가격·생산방법·가공방법·사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표[13][14]
- 4호: 현저한 지리적 명칭·그 약어 또는 지도만으로 된 상표[15][16]
- 5호: 흔히 있는 성[17] 또는 명칭[18]을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표
- 6호: 간단하고 흔히 있는 표장만으로 된 상표. 문자상표의 경우 뜻이 없거나 형식 형태소만으로 사용되는 한글 음절[예시]은 1자까지, 한글 자음/모음만으로 이루어진 문자와 로마자, 숫자는 2자까지 식별력이 없다고 보며[20], 도형상표의 경우 원, 삼각형, 정육면체, 삼태극의 형상 등이 식별력이 없어 등록이 되지 못한다. [21]
- 7호: 제1호 내지 제6호 외에 수요자가 누구의 업무에 관련된 상품을 표시하는 것인가를 식별할 수 없는 상표[22]
다만, 제1항 각 호에 해당하는 상표라도 그것이 상표로서 널리 사용되어 일반거래자들이 특정인 상품의 출처를 표시하는 것으로 식별할 수 있을 정도에 이르렀다면 등록받을 수 있다(제33조 제2항). 대표적으로는, 간단하고 흔한 표장(제6호)에 해당하는 K2 상표가 등산복 브랜드로 일반 공중에 널리 알려지게 되면서 등록 받을 수 있게 된 사례를 들 수 있다.
5.2. 상표법 제34조(舊 7조)
- [ 상표법 제34조 조문 펼치기 ]
- ||제34조(상표등록을 받을 수 없는 상표)
① 제33조에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 상표에 대해서는 상표등록을 받을 수 없다.- 국가의 국기(國旗) 및 국제기구의 기장(記章) 등으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 상표
- 국가ㆍ인종ㆍ민족ㆍ공공단체ㆍ종교 또는 저명한 고인(故人)과의 관계를 거짓으로 표시하거나 이들을 비방 또는 모욕하거나 이들에 대한 평판을 나쁘게 할 우려가 있는 상표
- 국가ㆍ공공단체 또는 이들의 기관과 공익법인의 비영리 업무나 공익사업을 표시하는 표장으로서 저명한 것과 동일ㆍ유사한 상표. 다만, 그 국가 등이 자기의 표장을 상표등록출원한 경우에는 상표등록을 받을 수 있다.
- 상표 그 자체 또는 상표가 상품에 사용되는 경우 수요자에게 주는 의미와 내용 등이 일반인의 통상적인 도덕관념인 선량한 풍속에 어긋나는 등 공공의 질서를 해칠 우려가 있는 상표
- 정부가 개최하거나 정부의 승인을 받아 개최하는 박람회 또는 외국정부가 개최하거나 외국정부의 승인을 받아 개최하는 박람회의 상패ㆍ상장 또는 포장과 동일ㆍ유사한 표장이 있는 상표. 다만, 그 박람회에서 수상한 자가 그 수상한 상품에 관하여 상표의 일부로서 그 표장을 사용하는 경우에는 상표등록을 받을 수 있다.
- 저명한 타인의 성명ㆍ명칭 또는 상호ㆍ초상ㆍ서명ㆍ인장ㆍ아호(雅號)ㆍ예명(藝名)ㆍ필명(筆名) 또는 이들의 약칭을 포함하는 상표. 다만, 그 타인의 승낙을 받은 경우에는 상표등록을 받을 수 있다.
- 선출원(先出願)에 의한 타인의 등록상표(등록된 지리적 표시 단체표장은 제외한다)와 동일ㆍ유사한 상표로서 그 지정상품과 동일ㆍ유사한 상품에 사용하는 상표
- 선출원에 의한 타인의 등록된 지리적 표시 단체표장과 동일ㆍ유사한 상표로서 그 지정상품과 동일하다고 인식되어 있는 상품에 사용하는 상표
- 타인의 상품을 표시하는 것이라고 수요자들에게 널리 인식되어 있는 상표(지리적 표시는 제외한다)와 동일ㆍ유사한 상표로서 그 타인의 상품과 동일ㆍ유사한 상품에 사용하는 상표
- 특정 지역의 상품을 표시하는 것이라고 수요자들에게 널리 인식되어 있는 타인의 지리적 표시와 동일ㆍ유사한 상표로서 그 지리적 표시를 사용하는 상품과 동일하다고 인정되어 있는 상품에 사용하는 상표
- 수요자들에게 현저하게 인식되어 있는 타인의 상품이나 영업과 혼동을 일으키게 하거나 그 식별력 또는 명성을 손상시킬 염려가 있는 상표
- 상품의 품질을 오인하게 하거나 수요자를 기만할 염려가 있는 상표
- 국내 또는 외국의 수요자들에게 특정인의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있는 상표(지리적 표시는 제외한다)와 동일ㆍ유사한 상표로서 부당한 이익을 얻으려 하거나 그 특정인에게 손해를 입히려고 하는 등 부정한 목적으로 사용하는 상표
- 국내 또는 외국의 수요자들에게 특정 지역의 상품을 표시하는 것이라고 인식되어 있는 지리적 표시와 동일ㆍ유사한 상표로서 부당한 이익을 얻으려 하거나 그 지리적 표시의 정당한 사용자에게 손해를 입히려고 하는 등 부정한 목적으로 사용하는 상표
- 상표등록을 받으려는 상품 또는 그 상품의 포장의 기능을 확보하는 데 꼭 필요한(서비스의 경우에는 그 이용과 목적에 꼭 필요한 경우를 말한다) 입체적 형상, 색채, 색채의 조합, 소리 또는 냄새만으로 된 상표
- 세계무역기구 회원국 내의 포도주 또는 증류주의 산지에 관한 지리적 표시로서 구성되거나 그 지리적 표시를 포함하는 상표로서 포도주 또는 증류주에 사용하려는 상표. 다만, 지리적 표시의 정당한 사용자가 해당 상품을 지정상품으로 하여 제36조제5항에 따른 지리적 표시 단체표장등록출원을 한 경우에는 상표등록을 받을 수 있다.
- 「식물신품종 보호법」 제109조에 따라 등록된 품종명칭과 동일ㆍ유사한 상표로서 그 품종명칭과 동일ㆍ유사한 상품에 대하여 사용하는 상표
- 「농수산물 품질관리법」 제32조에 따라 등록된 타인의 지리적 표시와 동일ㆍ유사한 상표로서 그 지리적 표시를 사용하는 상품과 동일하다고 인정되는 상품에 사용하는 상표
- 대한민국이 외국과 양자간(兩者間) 또는 다자간(多者間)으로 체결하여 발효된 자유무역협정에 따라 보호하는 타인의 지리적 표시와 동일ㆍ유사한 상표 또는 그 지리적 표시로 구성되거나 그 지리적 표시를 포함하는 상표로서 지리적 표시를 사용하는 상품과 동일하다고 인정되는 상품에 사용하는 상표
- 동업ㆍ고용 등 계약관계나 업무상 거래관계 또는 그 밖의 관계를 통하여 타인이 사용하거나 사용을 준비 중인 상표임을 알면서 그 상표와 동일ㆍ유사한 상표를 동일ㆍ유사한 상품에 등록출원한 상표
- 조약당사국에 등록된 상표와 동일ㆍ유사한 상표로서 그 등록된 상표에 관한 권리를 가진 자와의 동업ㆍ고용 등 계약관계나 업무상 거래관계 또는 그 밖의 관계에 있거나 있었던 자가 그 상표에 관한 권리를 가진 자의 동의를 받지 아니하고 그 상표의 지정상품과 동일ㆍ유사한 상품을 지정상품으로 하여 등록출원한 상표
가. 대한민국의 국기, 국장(國章), 군기(軍旗), 훈장, 포장(褒章), 기장, 대한민국이나 공공기관의 감독용 또는 증명용 인장(印章)ㆍ기호와 동일ㆍ유사한 상표
나. 「공업소유권의 보호를 위한 파리 협약」(이하 "파리협약"이라 한다) 동맹국, 세계무역기구 회원국 또는 「상표법조약」 체약국(이하 이 항에서 "동맹국등"이라 한다)의 국기와 동일ㆍ유사한 상표
다. 국제적십자, 국제올림픽위원회 또는 저명(著名)한 국제기관의 명칭, 약칭, 표장과 동일ㆍ유사한 상표. 다만, 그 기관이 자기의 명칭, 약칭 또는 표장을 상표등록출원한 경우에는 상표등록을 받을 수 있다.
라. 파리협약 제6조의3에 따라 세계지식재산기구로부터 통지받아 특허청장이 지정한 동맹국등의 문장(紋章), 기(旗), 훈장, 포장 또는 기장이나 동맹국등이 가입한 정부 간 국제기구의 명칭, 약칭, 문장, 기, 훈장, 포장 또는 기장과 동일ㆍ유사한 상표. 다만, 그 동맹국등이 가입한 정부 간 국제기구가 자기의 명칭ㆍ약칭, 표장을 상표등록출원한 경우에는 상표등록을 받을 수 있다.
마. 파리협약 제6조의3에 따라 세계지식재산기구로부터 통지받아 특허청장이 지정한 동맹국등이나 그 공공기관의 감독용 또는 증명용 인장ㆍ기호와 동일ㆍ유사한 상표로서 그 인장 또는 기호가 사용되고 있는 상품과 동일ㆍ유사한 상품에 대하여 사용하는 상표
③ 상표권자 또는 그 상표권자의 상표를 사용하는 자는 제119조제1항제1호부터 제3호까지 및 제5호부터 제9호까지의 규정에 해당한다는 이유로 상표등록의 취소심판이 청구되고 그 청구일 이후에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우 그 상표와 동일ㆍ유사한 상표[동일ㆍ유사한 상품(지리적 표시 단체표장의 경우에는 동일하다고 인정되는 상품을 말한다)을 지정상품으로 하여 다시 등록받으려는 경우로 한정한다]에 대해서는 그 해당하게 된 날부터 3년이 지난 후에 출원해야만 상표등록을 받을 수 있다.- 존속기간이 만료되어 상표권이 소멸한 경우
- 상표권자가 상표권 또는 지정상품의 일부를 포기한 경우
- 상표등록 취소의 심결(審決)이 확정된 경우
상표법 제34조[23] 역시 제33조와 마찬가지로 상표등록을 받을 수 없는 다양한 거절이유를 규정하고 있다. 제33조와의 차이점은 제33조가 상표 그 자체의 식별력을 문제삼는 반면, 제34조는 상표가 공서양속에 위배되거나 다른 상표와 유사한 경우 등 상표 외적 요인으로 등록 불가한 경우를 문제삼는다는 점.
특히 강력하게 금지되는 상표는 미풍양속에 위배되며 특정인/단체를 비하하거나 불쾌감을 유발할 수 있는 상표는 절대로 등록할 수 없으며 등록되지 않은 상표로 사용하다가 걸려서 고소당한 판례가 가끔 보이기도 한다. 국내에는 비교적 드물지만 다인종, 다문화가 흔한 미국 등의 외국에서는 비교적 흔한 사례로 Squaw Valley[24], MOONIES[25] 등이 주로 언급된다. 또한 상표브로커들의 상표제도 악용을 막기 위해 부단히 개정된 조문이기도 하다(13, 14, 20, 21호 등). 또한 등록받지 못했더라도 소비자들 사이에서 어느정도 유명한 상표는 비슷하거나 혼동이 있을 수 있는 상표들을 등록받지 못 하게 막아준다(9 11 12호 등). 다만 상표 등록을 막는 것 보다는 슬쩍 도용하지 못 하게 하는 것이 더 중요한데 아이러니하게도 그런 중요한 역할은 상표법이 아닌 부정경쟁방지및영업비밀에관한법률(약칭 부경법)에서 하고 있다.
이하에서는 제1항 각 호에 나열된 부등록사유를 살펴본다.
- 제1호: 특정 국가나 저명한 국제단체의 국기나 상징 등을 멋대로 사용한 상표는 등록받을 수 없다. 국가적 상징의 권위를 보호하기 위한 규정.
- 제2호: 특정 국가, 인종, 민족, 공공단체, 종교, 고인 등을 모욕할 우려가 있는 상표는 등록받을 수 없으며 이들과의 관계를 거짓으로 나타내는 상표도 등록이 불가능하다. 전자는 그렇다치고 후자의 사례가 무엇인가 하면, 예컨대 한방차를 판매하면서 허준본가
- 제3호: 정부나 공공단체의 공익사업 표장과 유사한 상표는 등록받을 수 없다.
- 제4호: 상표가 공서양속에 위배되는 경우 등록받을 수 없다. 위의 규정들과 다소 비슷하지만 좀 더 포괄적으로 적용된다.
- 제5호: 공인된 박람회 상징을 멋대로 사용하는 상표는 등록받을 수 없다. 물론 박람회에서 수상한 상품에 대해 사용하는 건 가능.
- 제6호: 저명한 사람의 이름 등 인격적 요소를 상표로 사용할 수 없다. 다만, 그 사람의 허락을 받는다면 등록이 가능하다.
- 제7호: 동일ㆍ유사한 상표를 동일ㆍ유사한 상품에 사용하는 상표가 먼저 출원되어 있는 경우 등록받을 수 없다.
- 제8호: 제7호와 동일하지만 먼저 출원된 것이 지리적 표시인 경우에만 적용된다.
- 제9호: 타인의 상표가 일반에 널리 알려진 상태라면 그 타인의 상표와 동일ㆍ유사한 상표를 동일ㆍ유사한 상품에 사용하는 상표를 출원한 경우 등록받을 수 없다. 여기서 '타인의 상표'는 등록상표 뿐만 아니라 미등록상표도 포함한다.
- 제10호: 제9호와 동일하지만 '타인의 상표'가 지리적 표시일 때만 적용된다.
5.3. 상표법 제35조(舊 8조)
선출원주의라 하며 동일 및 유사한 상품을 지정상품으로 하는 동일 및 유사한 상표를(이하 동일상표라 한다.) 2인이상이 출원하는 경우, 먼저 그 상표를 출원하는 자가 등록을 받는 주의이다. 이것도 특허법과 다른 점이 있는데, 같은 날에 동일상표를 2인이상이 출원한 경우 서로 합의를 본다. 여기까지는 특허법 및 디자인보호법과 같으며 합의가 불성립할때에는 퍼블릭 도메인화 시키는[26]특허법 및 디자인보호법과는 달리 상표법에서는 특허청장이 추첨하여 당첨되는 사람에게 상표권을 준다.[27] 다만 상표의 표장 및 지정상품의 동일, 유사함의 결정 기준은 상표등록결정시이다. 이 또한 특허법, 디자인보호법과 다르다.[28]특허법이나 디자인 보호법과는 달리 사문화까진 아니어도 제34조 제1항 제7호와 혼동이 예상된다. 이유는 7호가 구법 시절에는 적용 기준이 상표 출원시였지만, 개정되면서 상표등록여부결정시로 바뀌었기 때문. 실무상 ①(선출원 상표의 출원 →) 후출원 상표의 출원 → 선출원 상표의 등록 → 후출원 상표의 등록여부를 결정하는 경우에는 후출원 상표에 대해 35조를 적용시키고 ②(선출원 상표의 출원 →) 선출원 상표의 등록 → 후출원 상표의 출원 → 후출원 상표의 등록여부를 결정하는 경우에는 34조 1항 7호를 적용시킨다.
6. 전체 법조문 목차
6.1. 총칙
상표법/전체 법조문 목차/총칙 문서 참조.6.2. 상표등록요건 및 상표등록출원
상표법/전체 법조문 목차/상표등록요건 및 상표등록출원 문서 참조.6.3. 상표등록출원의 심사
6.4. 상표권
6.5. 상표권자의 보호
6.6. 심판 및 소송
상표법/전체 법조문 목차/심판 및 소송 문서 참조.6.7. 마드리드 의정서에 따른 국제출원
상표법/전체 법조문 목차/마드리드 의정서에 따른 국제출원 문서 참조.[1] 주로 색상, 분위기 등이 있다.[2] 비아그라인 줄 알고 사먹은 것이지, 피하그라였으면 안 사먹었을 것이기 때문이다.[3] 따라서, 만약 새로 만든 상표의 도안이 매우 창작성이 있어서 상표의 사용이 아닌 그 도안 자체를 보호받고자 한다면 저작권과 디자인권에 의지해야 한다. 상표 출원만으로는 보호되는 범위가 제한적이므로 창작물을 다면적으로 보호하기 위해서는 여러 종류의 지식재산권을 획득해야 한다.[4] 물론 그렇다고 부정경쟁방지법에 안 걸린다는건 아니다. 또한, 상표법에서도 저명상표의 경우 유사동일의 범위를 조금 더 넓게 인정하는 편이다. 반드시 이종상품이라고 침해가 성립되지 않는것은 아니다.[5] 침해를 구성하는지와 상표 등록이 가능한지는 완전히 논의의 평면을 달리하므로 주의하자. 사안과 같은 상황에서 당해 상표가 사용되는 상품이 완전히 비유사 하므로 침해를 구성하지 않을 뿐 현행 국내 상표법상 미쓰비시 그룹은 상표 등록을 받지 못할 가능성이 크다. 수요자들에게 현저하게 인식되어 있는 타인의 상품이나 영업에 화채된 식별력을 손상시킬 염려가 있는 상표는 부등록사유로 규정하고 있기 때문이다(상표법 제34조 1항 11호 후단) 여기에서 식별력 손상이란 저명상표를 혼동 가능성이 없는 비유사 상품에 사용하여 출처 표시 기능을 손상시키는 것을 말한다. 미쓰비시 연필 항목을 보면 알겠지만 미쓰비시 연필이 미쓰비시 그룹과 경제적 견련관계에 있는 것으로 일반 수요자들이 혼동하여 곤란을 겪었다는 것을 알 수 있다. 해당 조문의 입법 취지를 잘 보여주는 사례.[6] 쉽게 말해 등록 받고자 하는 상표가 타 상표와 그 지정상품이 동일, 유사해서 상표등록을 못받는다는 잣대와, 사용하는 상표가 타 상표와 그 지정상품이 동일, 유사해서 침해에 걸린다는 잣대가 다르다는 것이다. 보통 전자의 잣대가 후자의 잣대보다 엄격한 편인데, 침해는 보통 상표와 상품의 동일, 유사의 범위에 있지만, 등록요건은 조항에 따라 비유사한 상품끼리도 등록이 안될 수 있기 때문이다.[7] 즉, 특허를 2017년 8월 17일에 출원하고 설정등록일이 2018년 11월 26일이라면 존속기간은 2018년 11월 26일부터 2037년 8월 17일 까지이다. 이는 디자인보호법도 마찬가지이며, 실용신안권의 경우 출원일로부터 10년 까지이다.[8] 장래적 소멸 : 권리 포기, 상속인의 부재, 존속기간 만료, 수수료 불납, (권리가 처음에는 유효하였으나 나중에 무효로 바뀌었을 때)무효의 확정. 소급적 소멸 : (하자있는 권리가 착오로 등록되었을 때)무효의 확정.[9] 상표법 개정이 이루어진 가장 큰 이유는 구법으로는 제XX조의 X.이런 식으로 넘버링이 꼬여있는 것들이 많았기 때문이다. 그외에도 서비스표제도를 폐지했는데, 서비스업에 상표권을 안 주겠다는 것이 아니라 기존의 서비스표 개념을 상표법으로 일원화했다.[10] 보통명칭을 상표로 보호할 경우 후발주자나 타 제조사는 그러한 이름을 사용하여 물건을 판매할 수 없으며 이는 소비자들의 선택의 폭이나 권리를 제한할 수 있다는 관점에서 금지되었다.[11] 휴게소에서 파는 호두과자 봉지에 으레 그려져 있는 호두 그림 같은 것들. 다만 이 경우는 2호보다는 후술할 3호에 해당할 확률이 훨씬 높다.[12] 수험서 등에는 '기술적 표장'으로 나와있으나 점차 성질표시표장으로 순화하여 사용하고 있다.[13] 그러니까 '좋은 오렌지로 만든 오렌지주스' 이런 건 안 된다는 소리이다. 하지만 코냑의 경우 그 표장의 식별력이 특출하게 강하며 이차적 의미를 가진 경우로 판단되어 상표로 인정한다고 보는 관점이 많다.[14] 특히 베스트, 넘버 원, 고, 급, 슈퍼, 디럭스와 같은 단어는 절대적 기술표장이라고 한다. 이러한 것들은 지정상품과는 상관없이 단독으로 상표등록이 불가능하며, 이런 단어가 다른 식별력 있는 표장과 결합하여 등록된다 하여도 중요 부분으로 취급되지 않는다. 생각해보면 개나소나 누구나 자기 상품을 고급이라 표현하지, 자기 상품을 저급, B급, 하급이라 표현할 사람은 아무도 없다는 점에서 당연하다고 볼 수 있다.[15] '경주빵'이 여기에 걸려서 독점적 상표사용을 보장받지 못했다. 그리고 그 결과는 수많은 동명 유사제품의 난립.[16] 여기에 해당하는 상표와 식별력 없는 단어나 표장이 결합한 경우도 여기에 해당한다. 하지만 현저한 지리적 명칭 + 식별력 없는 표장의 조합이 새로운 관념을 낳게 되는경우는 예외인데, 실제 판례에 따르면 대한민국의 수도인 "서울"과 보통명사인 "대학교"가 합쳐진 경우는 상표등록을 받을 수 있다고 한다. 새로운 관념이란 단순히 단어의 뜻이 아닌 새로운 의미를 형성했다는 것이다. 서울대학교를 보고 어느 누구나 글자 그대로 서울에 있는 대학교가 아닌 국립서울대학교를 떠올리는 것 처럼 말이다.[17] 외국인의 성도 국내에서 현저하게 알려져 있는 경우라면 등록이 되지 못한다. 서구에서 Smith, 중국에서 郭(궈), 일본에서 松本(마쓰모토) 등.[18] 일반적으로 사람들이 회사 내 직책의 명칭만을 생각하지만, 가족이나 국가 내 지위의 명칭까지 등록받을 수 없다. "사장", "회장", "상사", "이사" 등과 더불어 "엄마", "삼촌", "조카", "대통령", "왕", "의원" 등도 흔히 있는 명칭에 해당한다.[예시] 스, 큐, 닐, 젱, 믁 - 아무 의미 없음 / 는, 를, 랑, 었, 겠 - 형식 형태소만으로 사용됨[20] 이러한 문자들을 결합해 2자 이내이면 식별력이 없음. 'ㄱC', 'Y6', '5ㄸ', '8J' 등이 해당.[21] 기업 로고로 점 하나 찍어놓고 표장이라고 주장할 수 없다는 의미. 물론 이차적 의미가 있는 로고라면 이야기가 달라진다.[22] 이견이 있으나 식별력을 인정하기 힘드나 제1호 내지 제6호에 해당하지 않는 경우에만 적용 가능하다. 대표적으로 구호나 슬로건, 광고 문안, 인사말, 인칭대명사가 있으며, 판례에 의하면 아랍 문자로 된 상표도 여기에 들어간다.[23] 이 조문 역시 2016년 9월 1일부터 시행되는 개정으로 34조로 바뀌었다.[24] Squaw는 인디언어로 여성, 부인을 속되게 이르는 단어인데 오래전부터 Squaw Valley Resort라는 유명한 리조트를 경영하는 기업에서 스키 관련 상품과 의류사업으로 확장하면서 이 상표를 등록하려다가 생긴 분쟁. 판결은 스키 관련 상품에 대해서는 등록이 가능하지만 의류는 불가능하다고 한다.[25] 통일교 교인들을 부르는 단어이다. 다만 이 사건의 판결은 통일교 교인들이 스스로 자신들을 Moonies라고 부르며 자랑스러워 한다는 이유로 불쾌감을 유발하지 않으며 비속적으로 사용되지 않았다는 판결[26] 아무한테도 독점권을 주지 않고 공공재로 만들어버린다고 생각하면 좋다.[27] 실제로 겪은 사람의 경험담에 따르면 막대기 두 개 중 긴걸 뽑으면 등록이 된다고 한다.[28] 특허 및 디자인보호법의 경우, 동일 유사성의 판단기준은 출원시의 청구범위를 기준으로 하되, 보정이 있을경우 최종 보정된 때 및 그 청구범위를 기준으로 한다.