1. 개요
계약금은 계약의 체결시에 당사자 일방이 상대방에 대하여 교부하는 금전 기타의 유가물이다.계약금의 교부도 하나의 계약이며, 그것은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 요물계약이고, 매매 기타의 계약에 부수하여 행하여지므로 '종된 계약'이다.[1][2]
계약금은 FA 제도·매매·임대차·도급 등 많은 계약에서 교부되며, 민법은 매매에 관하여 규정[3]을 두고 이를 다른 유상계약에 준용하고 있다.[4]
2. 종류
2.1. FA 제도
자유계약선수가 FA 제도를 통해 원 소속 팀이나 타팀과 계약할 때 계약기간 몇년에 총액에 들어가는 금액을 말한다.2.2. 증약금
증약계약금이라고도 한다. 이는 계약체결의 증거로서의 의미를 가지는 계약금이다. 계약금이 교부되어 있는 경우에는 그것이 언제나 계약체결의 증거가 되므로, 모든 계약금은 적어도 증약금으로서의 성질을 가진다.2.3. 위약계약금[5]
이는 위약 즉 채무불이행이 있는 경우에 의미를 가지는 계약금이다. 위약계약금에는 위약벌의 성질을 가지는 것과 손해배상액의 예정의 성질을 가지는 것이 있다.- 전자, 즉 위약벌의 성질을 가지는 위약계약금은 교부자의 채무불이행이 있을 때 벌로서 몰수하는 계약금이다. 계약금이 위약벌인 경우에 교부자의 상대방에게 손해가 발생하면 그는 계약금과 별도로 손해배상도 청구할 수 있다. 그리고 위약벌은 손해배상액의 예정과 다르므로 부당하다는 이유로 감액할 수도 없다.
- 후자, 즉 손해배상액의 예정의 성질을 가지는 위약계약금은 채무불이행의 경우 계약금의 교부자는 그것을 몰수당하고 교부받은 자는 그 배액을 상환하여야 하는 계약금이다. 이는 손해배상액의 예정으로 추정되는 위약금과 실질적으로 같으나, 이미 교부되어 있는 점에서 단순히 약정만 하고 있는 위약금과는 차이가 있다. 이 계약금은 손해배상액의 예정으로서 부당히 과다한 경우에는 법원이 적당히 감액할 수 있다.
한편 위약계약금의 특약이 있는데 위약벌의 성격인지 손해배상액 예정의 성격인지 불분명할 때에는 후자로 추정하여야 한다. 그것이 당사자의 의사에 부합하고 또 위약금 규정과도 일치하기 때문이다.
계약금이 위약계약금으로 되려면 반드시 특약이 있어야 한다. 그러므로 유상계약을 체결하면서 계약금이 수수된 경우에 위약금으로 하기로 하는 특약이 없는 한 계약이 당사자 일방의 귀책사유로 인하여 해제되었다 하더라도 상대방은 계약불이행으로 입은 실제 손해만을 배상받을 수 있을 뿐 계약금이 위약금으로서 상대방에게 당연히 귀속되지 않는다.
한편, 근로기준법 제20조에서는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 금지하고 있다.
2.4. 해약금
해약계약금이라고도 한다. 이는 계약의 해제권을 보류하는 작용을 하는 계약금이다. 그리하여 이 해약금이 교부된 경우에는 계약금의 보유자는 그것을 포기하면서 계약을 해제할 수 있고, 교부받은 자는 그 배액을 상환하면서 계약을 해제할 수 있다. 계약금이 해약금인 경우에는 양 당사자가 채무불이행에 관계없이 계약을 해제할 수 있어 계약의 효력은 약해진다.3. 해약금의 추정
계약금이 어떤 성질의 것인지는 계약금계약의 해석에 의하여 결정된다. 그런데 불분명한 때에는 해약금으로 추정된다. 그러나 민법 제565조의 해약권은 당사자 간에 다른 약정이 없는 경우에 한하여 인정되는 것이고, 만일 당사자가 위 조항의 해약권을 배제하기로 하는 약정을 하였다면 더 이상 그 해제권을 행사할 수 없다. 그리고 판례는 손해배상액의 예정의 성질을 가지는 위약계약금의 특약이 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 성질 외에 해약금의 성질도 가진다고 한다. 자세한 내용은 해약 문서로.4. 계약이 이행된 경우의 계약금의 반환
계약이 이행되면 계약금은 교부자에게 반환되어야 한다. 이 반환청구권의 성질은 부당이득 반환청구권이 아니고 계약금계약 상의 권리라고 하여야 하며, 따라서 이익의 존재 여부를 불문하고 받은 것과 같은 금액을 반환하여야 한다. 그러나 교부된 것이 금전이고, 매매계약이 이행된 때에는, 매매대금의 일부에 충당되는 것이 보통이다.5. 관련 판례
매매계약에 있어서 매수인이 계약금을 지급하되 매도인이 계약을 위반하였을 때에는 그 배액을 배상받고, 매수인이 계약을 위반하였을 때에는 계약금을 포기하여 반환을 청구하지 않기로 약정하였으나, 매수인이 당시 계약금을 미처 준비하지 못하였던 관계로 일단 계약금을 지급하였다가 되돌려 받아 보관하고 있는 것으로 처리하기로 하여 계약금 상당액의 현금보관증을 작성하여 매도인에게 교부한 경우, 매도인과 매수인 사이에는 계약금 상당액의 위약금 약정이 있었다고 볼 것이므로, 매수인이 계약을 위반하였다면 실제로 계약금을 지급하지 않았다 하더라도 약정한 위약금을 지급할 의무가 있다.[6]
계약금계약은 낙성계약이 아닌 요물계약이기 때문에 당사자의 합의 외에도 계약금의 교부가 있어야만 하는 것이 원칙이다. 하지만 위 판례에 따르면 실제로 교부되지 않았어도 형식상 매도인이 계약금을 받아서 이를 다시 매수인에게 보관한것으로 하여 매수인이 현금보관증을 작성 교부하였으면 계약금계약은 유효하게 성립한다.[1] 이와 같이 예약금계약이 종된 계약이므로, 주된 계약이 무효·취소 되거나 채무불이행을 이유로 해제된 때에는, 계약금계약도 무효로 되고 계약금은 부당이득으로서 반환하여야 한다.[2] 계약금계약은 종된 계약이기는 하지만 주된 계약과 동시에 성립할 필요는 없으며, 주된 계약이 성립한 후의 계약금의 수수도 유효하다.[3] 제565조(해약금) ①매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다. ②제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다.[4] 매매의 경우 계약금은 보통 매수인이 매도인에게 교부한다.[5] 계약금 교부 없이 위약금이 약정되는 경우와 헷갈리지 않도록, 위약금이라 하지 않고 위약계약금이라고 하였다.[6] 대법원 1999. 10. 26. 선고 99다48160 판결