공직선거법/후보자비방죄

공직선거법 제251조에 정한 후보자비방죄나 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 정한 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지규정 위반죄가 성립하기 위하여는 그 표현에 비방하거나 지지·추천·반대하는 특정인의 명칭이 드러나 있을 필요는 없다고 할 것이나, 그 표현의 객관적 내용, 사용된 어휘의 통상적인 의미, 표현의 전체적인 흐름, 문구의 연결방법, 그 표현의 배경이 되는 사회적 맥락, 그 표현이 선거인에게 주는 전체적인 인상 등을 종합적으로 고려하여 판단할 때 그 표현이 특정인을 비방하거나 지지·추천·반대하는 것이 명백한 경우이어야 한다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인이 인터넷 포털사이트 ‘네이버’ 정치토론장 게시판에 접속하여 게시한 글들 중에 제1심 판시 별지 범죄일람표 순번 2, 4, 12번 기재 게시물에 공통적으로 사용한 ‘위장전입, 땅 투기, 탈세, 주가조작’이라는 문구는 이명박 후보자를 가리키는 것으로서 비방의 대상이자 반대하는 후보자가 누구인지 특정할 수 있다고 보아 위 게시물과 관련하여 공직선거법 제251조에 정한 후보자비방죄나 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 정한 탈법방법에 의한 문서·도화의 배부·게시 등 금지규정 위반죄가 성립한다고 판단하였다.

나. 공소장 기재 제1의 바.항 및 사.항의 각 후보자비방으로 인한 공직선거법위반죄(이하 '후보자비방죄'라 한다) 부분
① 공직선거법 제251조 본문은 '공연히 사실을 적시하여' 후보자 등을 비방한 경우를 구성요건으로, 단서는 '진실한 사실로서 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다.'고 정하고 있어 형법 제307조 제1항의 사실적시 명예훼손죄의 구성요건 및 위법성조각사유의 규정 형식과 같은 점, ② 공직선거법 제250조는 비방의 목적 유무와 관계없이 후보자 등에 관하여 허위사실을 공표한 자를 처벌하는데(이하 '허위사실공표죄'라 한다), 그 법정형(당선되게 할 목적인 경우 5년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금, 당선되지 못하게 할 목적인 경우 7년 이하의 징역 또는 500만 원 이상 3,000만 원 이하의 벌금)은 비방의 목적이 인정될 때 적용되는 동법 제251조의 법정형(3년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금)보다 무거운바, 동법 제251조가 허위사실을 적시하여 후보자를 비방한 경우도 포함하는 것이라고 해석하면 처벌의 균형이 맞지 않는 점, ③ 형법 제309조는 비방할 목적으로 출판물 등에 의한 명예훼손죄를 범한 경우를 규정하면서 사실 적시에 의한 것인지(동조 제1항, 3년 이하의 징역이나 금고 또는 700만 원 이하의 벌금), 허위사실 적시에 의한 것인지(동조 제2항, 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1,500만 원 이하의 벌금)에 따라 법정형을 달리하고 있는 점 등에 비추어 보면, 공직선거법 제251조가 정한 후보자비방죄는 진실한 사실을 적시하거나 허위성의 입증이 곤란한 경우라도 비방의 목적이 인정될 경우에는 적시된 사실의 허위성 여부를 불문하고 이를 처벌하겠다는 취지로 보인다. 따라서 위 공소사실 부분처럼 허위사실을 적시한 것이 명백히 인정되어 허위사실공표죄가 성립하는 경우, 허위사실공표죄와 후보자비방죄는 상상적 경합 관계가 아닌 법조경합 관계에 있다고 봄이 타당하므로, 따로 후보자비방죄는 성립하지 않는다.