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1. 개요
Treason doth never prosper, What's the reason? For if it prosper, none dare call it treason.
반역은 절대 성공하지 못한다. 왜냐하면 그것이 성공하면 아무도 감히 그것을 반역이라 하지 못할 테니까.
존 해링턴
1995년 문민정부 시기 검찰에 고발된 신군부 관련 내란죄 등 기소건에 대해 당시 서울지검 공안1부장 장윤석 검사[1]가 이를 불기소처분하며 밝혔다고 알려진 발언. 당연히 이 발언은 대중적 공분이 불타오르는 계기가 되었고, 이런 성난 여론 등에 힘입어 신군부 처벌은 역설적으로 이뤄지게 된다.반역은 절대 성공하지 못한다. 왜냐하면 그것이 성공하면 아무도 감히 그것을 반역이라 하지 못할 테니까.
존 해링턴
해당 발언의 출처로 알려진 장윤석 전 검사는 2023년 MBC와의 인터뷰에서 당시를 회상하며 밝히기를, 정확히는 자신이 한 말은 아니고 당시 기자들에게 법리 설명을 하던 중 어느 기자가 "성공한 쿠데타는 처벌할 수 없다는 말인가?"라는 질문을 던졌고 그 질문에 그렇다고 답했다고 하며 그것이 본인의 발언으로 조금 와전되어 언론에 보도되었다고 한다. 당시 장윤석 검사의 생각이 그랬다는 본질은 변하지 않지만 아무튼 사실이라면 저 유명한 문장의 원작자는 따로 있었던 셈.
2. 검찰 발언의 배경
1993년 역사바로세우기를 공약했던 김영삼 대통령의 문민정부가 출범하면서 5.18 민주화운동의 진상 규명과 책임자 처벌을 요구하는 목소리가 높아졌다. 시민들은 새롭게 출범한 문민정부가 5.18 민주화운동의 진상 규명과 책임과 처벌에 적극적으로 나설 것이라고 기대했으나, 1993년 5월 김영삼 대통령은 5·18 특별담화에서 "진상 규명과 관련해 미흡한 부분이 있다면 훗날의 역사에 맡기는 것이 도리"라고 일단 선을 긋는 모습을 보였다.이러한 문민정부의 소극적인 모습에 실망한 시민 사회 일각은 전두환 · 노태우 등 책임자들을 직접 서울지방검찰청에 고소 · 고발하게 되었고 자연히 시민들의 관심은 검찰의 결론에 모아졌다. 그리고 1995년 7월 18일 이 사건을 맡게 된 서울지검 공안1부장 장윤석 검사는 다음과 같은 입장을 밝혔다.
"성공한 쿠데타는 처벌할 수 없다."
사실 그 외에도 장윤석은 국력 소모 예방, 역사를 통한 평가, 국가 발전에 세운 공, 국론 통일 등 이유를 내세웠지만, '성공한 쿠데타는 처벌할 수 없다'는 발언이 너무 강렬했던 나머지 그 외 발언들은 묻혔다. 검찰이 김영삼 대통령한테 보고할 땐 독일에 그런 이야기가 있다고 한 모양인데[2], 이땐 김영삼도 빡쳐서 어디서 그런 못된거 배워 써먹는다고 검찰에 불호령을 내렸다고 한다. 그리고 하필 장윤석이 TK 출신이다 보니, 이후 김영삼 정부에서 TK 라인 배제 기조가 더 강화되는 결과를 초래한다. 조용히 지내던 죄없는 TK 시민들까지 봉변을 당한 셈.이때 장윤석 검사는 나름의 논리로 이런 주장을 하긴 했는데, 이른바 헌법, 행정법상의 이론인 통치행위 이론을 여기에 갖다붙인 것이다. 통치행위 이론이란 국가 통치의 기본에 관한 고도의 정치성을 띤 국가 행위는 사법부에 의한 법률적 판단의 대상으로 하기에는 적당하지 않아서 사법심사권의 적용 범위에서 제외해야 한다는 이론이다. 삼권분립을 기본으로 한 나라는 기본적으로 입법부, 행정부, 사법부는 독립시키면서 서로 견제하도록 만들어져 있다. 다만 입법부, 행정부, 사법부의 본질적인 부분은 독립성을 유지하고 실효성 있는 견제를 보장하기 위해서 각자 권한의 본질적인 부분은 간섭하지 말아야 한다는 것이 바로 통치행위 이론인 것이다.
결국 "성공한 쿠데타는 처벌할 수 없다."는 말은 성공한 쿠데타란 고도의 정치적인 행위(?)이므로 사법부가 이 행위를 판단하는 것은 삼권분립의 원칙에 위배된다고 본 것이다. 물론 후술되어있듯 통치행위 이론을 쿠데타에 적용하는 학자는 사실상 전무한지라 법원에서도 인정하지 않았다. 게다가 통치행위 이론 자체가 학계에서도 확고한 주류 학설까진 아니다. 법학에서 실무적으로 큰 이의 없이 사용되는 이론은 보통 '원칙'이라고 부른다. 하지만 당시 검사는 어찌됐든 이러한 견해에 따라서 공소권 없음의 불기소처분을 내렸다.
3. 그 후
| 그렇게 발표한 검사를 내가 혼을 내줬습니다. 뭐 독일에서 그런 이야기가 있다 그래요. 어디서 지식을 알아도 말이야, 그런 거 못된 거 배워 가지고 말이야. 써먹고 그런다고… ...중략 '성공하든 실패하든 쿠데타는 쿠데타죠...' |
| 김영삼의 SBS 한국현대사 증언 당시 |
3.1. 헌법재판소 (소수의견 3인)의 판단
헌법재판소 1995. 12. 15. 선고 95헌마221·233·297(병합) 전원재판부〔취하〕 [불기소처분취소]검찰의 불기소 처분에 대해 반발하여 고소자들은 헌법재판소에 불기소처분이 위헌이라는 취지의 헌법소원심판을 청구하였는데[3], 사실 위 내용과 같이 1995년 11월 30일 검찰이 5·18민주화운동 등에 관한 특별법이 발효되자 사정변경의 원칙을 들어 재수사에 들어간다는 소식을 알게 된 청구인들은 같은 날 선고될 예정이었던 심판을 전날, 11월 29일 취하하였다. 취하된 사건에 판결을 내릴 수 있는지에 관해서도 논의한 끝에 불가능하다는 다수의견으로 심판절차는 종료되었으나, 재판관 신창언은 '헌법소원제도는 청구인 개인의 주관적인 권리구제뿐만 아니라 객관적인 헌법질서를 수호·유지하는 기능도 함께 가지고 있는 것이므로, 헌법소원사건에 대한 심판이 청구인의 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 헌법질서의 수호·유지를 위하여 중요한 의미가 있는 경우에는 예외적으로 청구인이 심판청구를 취하하여도 그 심판절차는 종료되지 않는다고 보아야' 한다며, 재판관 김진우, 이재화, 조승형 3인은 민사소송법 제239조가 준용되어 그 심판절차가 모두 종료되었다는 견해에 대하여 2가지 반박 근거를 대며, 몇 달 간 진행되어오던 불기소처분 중 피의자들에 대한 각 “공소권없음”의 처분이 헌법상 보장된 청구인들의 위 기본권(평등권과 형사재판절차상의 진술권)을 침해하였는지의 여부를 따지는 심판에 대한 대답을 내놓았다. 해당 내용들은 위 반대의견이 헌법소원심판청구가 취하되기 전에 이루어진 평의에서 집권에 성공한 내란의 가벌성에 관하여 헌법재판소법상 인용결정에 필요한 정족수를 넘은 의견으로 밝힌 내용이다.
침해했다는 것에 크게 3가지 이유를 들었는데 첫째는 '형법은 국민주권주의와 자유민주적 기본질서를 내용으로 하는 헌법질서에 대한 침해행위로 인하여 대한민국의 존립이 위태롭게 되는 것을 방지하기 위하여 내란행위를 범죄로 규정하여 엄하게 처벌하도록 하고 있다. 즉 형법은 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적으로 폭동한 자 ··· 여기서 국헌문란이라 함은 국민의 주권을 실력으로 배제함으로써 자유민주적 기본질서를 파괴하거나 또는 의회제도의 부인, 사법제도의 폐지, 정부조직의 변혁 기타 국가의 정치적 기본조직을 파괴하는 것을 말하고 ··· 한편 헌법이 자율과 조화를 바탕으로 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 할 것을 다짐한다고 천명하면서(헌법 전문), 대한민국은 민주공화국이며 대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다고 규정하고 있는 점(제1조)에 비추어 보면, 형법이 내란죄를 범죄로 규정함으로써 보호하고자 하는 헌법질서는 국민주권주의와 자유민주적 기본질서에 바탕을 둔 헌법질서를 의미하며, 단순히 집권중인 정치권력이나 그 권력에 의해 유지되는 헌법질서를 의미하는 것이라고 볼 수는 없다.'로 내란을 처벌하는 형법과 헌법이 국민주권주의와 자유민주주적 기본질서를 바탕으로 한다는 것을 설명하였다.
둘째는 '범죄행위가 그 성공 여부에 의하여 형벌법규의 존폐를 좌우할 수 있다는 논리는 법의 본질에 반하고 법의 존엄을 해치는 것으로 결코 용인될 수 없는 것이다. 따라서 국가권력 장악에 성공한 내란행위자에 대하여는 국민으로부터 정당하게 국가권력을 위탁받은 국가기관이 그 기능을 회복하기까지 사실상 처벌되지 않는 상태가 지속되는 것 뿐이며, 훗날 정당한 국가기관이 그 기능을 회복한 이후에는 그 동안 할 수 없었던 처벌이 실현될 수 있는 것으로 보아야 한다. ··· 내란행위의 정당성은 내란행위가 정의·인도(人道)와 동포애에 입각하여 사회적 폐습과 불의를 타파하고 자유민주적 기본질서를 더욱 확고히 하기 위한 것으로서 국민의 주권을 회복하거나 확립하기 위한 것인지, 내란행위에 나아가기 이전에 헌법과 법률이 정하는 절차에 따라 평화적으로 정치·사회적 모순과 갈등을 해소하기 위한 최선의 노력을 했는지, 그 행위에 나아가게 된 배경과 명분 및 당시의 시대적 상황에 비추어 그 행위가 다른 선택의 여지가 없을 정도로 불가피한 것이었는지, 그 행위로 인한 국민의 피해를 최소화하기 위하여 최선의 조치를 취했는지의 여부, 피해보상 등 권리구제를 위한 충분한 조치를 다했는지 등을 종합적으로 고려 ··· 내란행위의 정당성이 인정되지 아니할 경우에는 설사 내란행위자들이 그 목적을 달성하여 국가권력을 장악하고 국민을 지배하였다고 하더라도 그 행위의 위법성은 소멸되지 아니하며 처벌될 수 있다고 보아야 한다.'며 국가권력의 장악이 내란의 혐의를 무마시킬 수 없는 것과 정당한 내란의 기준에 대해 설명하였다.
셋째는 '내란으로 성립한 통치체제가 그 후 내란정부로 단정된다고 해서 그 정부가 행한 대내외적인 행위의 법적 효력이 인정될 수 없게 되어 법적 공백상태와 혼란이 초래되는 것은 아니며 헌정질서가 중단되는 것도 아니다. ··· “내란에 의해 정치권력의 변혁에 성공한 때에는 내란행위시에 현존하던 법질서는 새로운 법질서에 의하여 보호받지 못하는 구질서에 불과한 것으로서 구질서를 지키기 위한 내란죄로 새로운 체제의 주체를 처벌할 수 없다”는 등 이유로 “공소권없음”처분을 한 것은 결국 헌법의 이념이나 내란죄에 관한 법리를 오해한 위법을 범한 것이라 아니할 수 없다.'며, '피청구인이 한 이 사건 각 불기소처분(1995.7.18. 서울지방검찰청 1994년 형제47925호, 형제110643호, 형제131023호 사건에 관하여 한 불기소처분) 중 집권에 성공한 내란은 처벌할 수 없다는 이유로 한 부분은 청구인들의 평등권과 형사재판절차상의 진술권을 침해하였으므로 이를 취소하고 나머지 부분에 관한 심판절차는 1995.11.29. 청구취하로 종료되었음을 선언하여야 할 것으로 생각한다.'로 미래에도 내란이 처벌될 수 있음을 설명했고 검찰의 불기소결정에 대한 잘못을 따졌다.
3.2. 형사 재판
결국 전두환과 노태우에 대한 기소가 이루어졌으며 1997년 4월 17일 대법원의 확정판결로 전두환은 무기징역과 2,205억 원의 추징이 선고되었고 노태우는 징역 17년에 2,628억 원이 선고되었다.[4] 그러나 8개월 후인 1997년 12월 22일 김영삼 대통령과 당시 김대중 대통령 당선인의 이른바 국민통합 사면으로 두 사람을 포함한[5] 하나회 구성원들은 대거 석방된다.
4. 성공한 쿠데타는 처벌할 수 없는가?
성공 주체가 정권을 장악한 상태에서는 처벌이 불가능하나, 하나회와 같이 쿠데타를 성공시킨 주체가 다시 정권을 잃은 상태에서는 처벌할 수 있다. 군인의 쿠데타는 반란으로 내란죄에 해당되며 성공과 실패를 막론하고 불법이다.게다가 통치행위 이론 자체가 그 범위와 적용을 최소화하는 추세로 나아가고 있다. 통치행위라 하더라도 국민의 기본권을 침해한다면 사법적 판단 대상이 된다고 보는 것이다.[6] 이후 대법원과 헌법재판소 역시 검찰의 이 같은 발언이 틀렸음을 명백히 했다. 참고로 일각에서는 2년 후에 내려진 판단이기에 적절하지 않다는 주장도 하는 모양인데, 사법적 기준으로 2년 후에 내린 판단은 전혀 늦은 판단이 아니다. 어떤 사건이든 대법원까지 가는 사건이라면 2년 정도, 심지어 그 이상도 걸릴 것을 각오해야 한다. 예를 들어 박정희 정부 때 위법하게 마련된 긴급조치로 유죄를 받은 피해자들이 민주화 이후 수십년만에 재심에서 무죄를 받는 경우가 상당히 많은데, 아무도 이걸 가지고 부적절하다고 하지 않는다. 우지 파동 사건만 보더라도 1989년에 터진 사건이 대법원까지 가면서 1997년이 되어서야 결론이 나왔다. 단순 햇수로만 따져도 8년이 걸린 셈이다. 세원과 대우여객 사이 행정소송도 1994년에 제기된 소송이 대법원까지 가면서 2002년 및 2006년이 되어서야 결론이 나왔을 정도다.
"...(전략)... 군사반란과 내란을 통하여 폭력으로 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 권능행사를 사실상 불가능하게 하고 정권을 장악한 후 국민투표를 거쳐 헌법을 개정하고 개정된 헌법에 따라 국가를 통치하여 왔다고 하더라도 그 군사반란과 내란을 통하여 새로운 법질서를 수립한 것이라고 할 수는 없으며, 우리 나라의 헌법 질서 아래에서는 헌법에 정한 민주적 절차에 의하지 아니하고 폭력에 의하여 헌법기관의 권능행사를 불가능하게 하거나 정권을 장악하는 행위는 어떠한 경우에도 용인될 수 없다. 따라서 그 군사반란과 내란행위는 처벌의 대상이 된다."
대법원 1997.04.17. 선고 96도3376 전원합의체 판결
대법원 1997.04.17. 선고 96도3376 전원합의체 판결
"...(전략)... 또 이것이 공소시효제도의 본질에도 부합하는 해석으로 성공한 내란도 처벌되어야 한다는 당위성에 합치되고 정의의 관념과 형평의 원칙에도 합치한다."
헌법재판소 1996.2.16. 96헌가2, 96헌바7, 96헌바13 전원재판부 다수의견 중(中).
헌법재판소 1996.2.16. 96헌가2, 96헌바7, 96헌바13 전원재판부 다수의견 중(中).
5. 여담
5.16 군사정변으로 정권을 잡은 박정희도 해당요소에 들어간다. 다만 박정희는 10.26 사건때 이미 죽었기 때문에 공소권이 없었고 그래서 처벌을 하지 못했다.비슷한 뉘앙스의 말로 '성공하면 혁명, 실패하면 반역'이란 말도 있는데[7], 왕조시대 버전 격으로 성즉군왕 패즉역적이라는 말도 있다. 물론 명분 없는 쿠데타는 아무리 발버둥쳐도 후대에 재평가거리로 남게 된다.
리비아의 독재자 카다피는 1969년 27세의 나이로 쿠데타에 성공하였으나 2011년 시민혁명에 의해 현장에서 구타를 당해 사망하였다.
같은 인터뷰에서 장윤석 전 의원은 '다시 돌아가도 그러한 결정을 하겠다'는 입장을 냈다. 그 이유로 내란죄임은 분명하나 형법각론 교과서에 내란죄는 그 죄의 성격상 미수만 처벌할 수 있고 기수는 처벌할 수 없다고 적혀 있다는 의견을 냈다. 그러면서 고려 장군 이성계가 군사쿠데타를 일으켜 조선을 세웠지만 그걸 누가 처벌할 수 있냐는 말로 비유적으로 표현했다. 허나 폭력적 방법 외에는 다른 정권교체 수단이 없는 중세 왕조시대와[8] 이렇게 피 보지 말라고 합법적 선거 제도를 갖춘 현대 민주공화국을 비교하는 것에는 어폐가 있다. 또한, 이성계의 쿠데타가 고려의 공양왕으로부터 주권을 빼앗은 것이라면, 전두환은 대한민국 국민으로부터 주권을 강탈한 것이다. 이성계에게 주권을 빼앗긴 고려 왕조 역시 전쟁에서 이겼기 때문에 한반도를 지배한 것 뿐이므로, 누군가에게 힘으로 강탈당하더라도 고려 왕조의 정당성을 주장할 근거가 없다.
사실 시대적 차이를 감안하지 않고 순수하게 법리적으로만 기계적으로 해석해도 궤변이다. 일단 이성계를 군사반란으로 처벌할 수 없는 건 그가 아예 고려 왕으로 즉위한 데다 이후 조선으로 국호를 바꾼 후 즉위하는 임금들은 전부 이성계를 건국의 위인이자 위대한 조상으로 모시는 그의 후예들이었기 때문이다. 당연히 조선에서는 처벌할 수 없었으며, 까마득한 후대의 대한민국이 고려에 대한 범죄에 대해 처벌하는 건 불가능하고 그럴 필요조차도 없다. 그리고 고려건 조선이건 다른 국가들과 이런 행위에 대해 협의한 적도 협의할 수도 없으니 국제법상으로도 그를 처벌할 근거가 있을 수 없다. 그를 법리적으로 처벌할 수 있는 근거 자체가 없는 것이다.
따라서 해당 비유가 적절하려면 신군부가 단순히 군권, 정권 장악에 그치지 않고 대한민국이라는 국가 자체를 멸망시키고 새 나라를 만들거나 그에 준하는 수준으로 반영구적 집권을 했어야 했다. 예를 들어 신군부가 대한민국을 멸망시키지 않더라도 수십년간 정권을 장악하면서 완전히 새로운 헌법을 도입해 법적으로 12.12가 쿠데타가 아닌 것으로 만들 수는 있다. 현재 대한민국은 헌법에 의해 소급효 금지의 원칙이 명시되어 있기 때문에 단순한 법 개정만으론 불가능하고 헌법을 뜯어고쳐야 한다. 다만 단순한 개헌이 아니라 나라의 토대가 되는 헌법을 이 정도까지 바꾼다면 사실상 새로운 국가를 세우는 것에 가깝다. 어쨌거나 그 전에 존재하던 대한민국의 뿌리부터 바꾸지 않는다면 이런 행위를 쿠데타가 아닌 것으로 만들 수는 없다는 것. 그러나 신군부는 대한민국 국군 소속으로 대한민국 헌법을 어기는 범죄를 저질렀고, 쿠데타 이후로도 대한민국은 유지되었다. 그후 10년도 되지 않아 전두환이 퇴임했고, 13년 후에는 정적 김영삼이 대통령이 되었다. 따라서 자국에 대한 범죄에 대해 국가가 처벌할 수 있다. 그리고 신군부의 행위는 쿠데타를 일으키던 시점, 기소 여부를 따지던 시점, 현재 기준으로도 명확히 범죄다.
6. 관련 문서
[1] 이후 2004년(17대)부터 본인 고향이기도 한 경북 영주시에서 한나라당 - 새누리당 소속으로 국회의원 3선을 역임했다.[2] 독일의 장검의 밤을 말한 것인지는 알 수 없으나, 장검의 밤의 주역인 나치당은 패전 후 독일과 이스라엘 정보부에서 잔당을 추적해서 재판에 넘겨 지금까지도 처벌하고 있다.[3] 해당 판결문의 1. 나. 에도 나와있듯이 심판 대상은 '사건 청구인들이 제출한 고소장에는 여러 그 고소사실에 적용할 법조로서 여러 형법이 기재되어 있으나, 그 고소사실만으로는 과연 그 중 어느 부분이 이에 해당하는 것인지를 특정할 수 없을 뿐만 아니라, 청구인들의 이 사건 심판청구서를 보더라도 피의자들의 어떤 행위가 이에 해당하는 것인지를 특정하거나 이에 대한 피청구인의 불기소처분이 부당하다고 주장하는 내용의 기재가 전혀 없으므로, 결국 이 점에 대하여는 청구인들의 고소나 헌법소원심판청구가 있은 것으로 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 심판의 대상은 “공소권없음”의 처분이 헌법상 보장된 청구인들의 위 기본권을 침해하였는지의 여부이다.'로 적혀있다. 헌법소원심판으로 청구되어 '헌마' 사건으로 재판되어 왔으므로 해당 청구는 헌법소원심판이라고 볼 수 있다[4] 죄목은 반란수괴, 반란모의참여, 반란중요임무종사, 불법진퇴, 초병살해, 내란수괴, 내란모의참여, 내란중요임무종사, 내란목적살인, 특정범죄가중처벌법 위반.[5] 95년 구속당한 이후 쭉 재판을 받았기 때문에 총 수감 기간은 2년 남짓 된다.[6] 한국의 경우 2004년 정부의 이라크 파병에 대한 헌법소원에 대하여 통치행위가 인정되어 각하된 이후 대법원과 헌법재판소는 통치행위로 사법적 판단을 자제하는 판결과 결정을 내린 사례가 없다.[7] 영화 서울의 봄에서 전두광이 앞뒤 어순만 바꾸어 외쳤던 대사이기도 하다.[8] 심지어 그 이성계조차 전쟁 반대라는 명분은 있었다. 심지어 외세침입으로 기록소실이 잦았던 한반도 특성상 정확히 확인이 안된 부분이 많은 것과 달리 공화국 이후 기록은 생생하게 적혀있다. 단순히 정권 쟁탈이라는 사욕이 목적인 쿠데타가 혁명이라는 소리는 개소리나 다름없다.