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형법 제302조(미성년자 등에 대한 간음) 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다.
제305조의2(상습범) 상습으로 제297조, 제297조의2, 제298조부터 제300조까지, 제302조, 제303조 또는 제305조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
제305조의2(상습범) 상습으로 제297조, 제297조의2, 제298조부터 제300조까지, 제302조, 제303조 또는 제305조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
| 미성년심신미약자간음추행 未成年心神微弱者姦淫醜行 | Sexual Intercourse with Minor | |
| 법률조문 | <colbgcolor=#fff,#2d2f34>형법 제302조 |
| 법정형 | 5년 이하의 징역 |
| 특별관계 | 강간죄, 강제추행죄의 독립적 구성요건 |
| 행위주체 | 자연인 |
| 행위객체 | 미성년자[1] 심신미약자[2] |
| 실행행위 | 위계[3]·위력[4]에 의하여 간음 또는 추행 |
| 객관적 구성요건 | 결과범, 침해범 |
| 주관적 구성요건 | 간음 또는 추행의 고의 미성년자·심신미약자에 대한 인식 |
| 보호법익 | 성적 자기 결정의 자유 |
| 실행의 착수 | 위계·위력의 행사 시 |
| 기수시기 | 성기의 결합 시(간음)(즉시범) 강제추행 행위 시(추행)(즉시범) |
| 친고죄 | x |
| 반의사불벌죄 | x |
| 미수·예비음모죄 | x |
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1. 개요
未成年心神微弱者 姦淫醜行罪미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로 간음 또는 추행함으로써 성립하는 범죄이다.
2. 상세
본죄의 객체는 미성년자 또는 심신미약자이다. 여기서 미성년자란 19세 미만의 자를 말한다. 다만 제305조와의 관계에서 13세 미만의 자는 제외된다. 그러나 아청법이 제·개정된 후 13세 이상이며 19세가 되는 해를 맞지 않은 자에 대한 범죄는 아청법의 가중처벌 규정이 우선 적용되므로, 본죄의 미성년자는 관습적인 나이로 20살이나 생일을 맞지 않아서 만 18세인 사람으로 한정된다.또한 혼인한 미성년자는 민사상 성년의제가 되지만 여전히 공법상 미성년자이기 때문에 보호된다.[5] 심신미약자란 정신기능의 장애로 정상적인 판단능력이 부족한 자를 말하며, 그 연령은 묻지 않는다. 형법 제10조의 심신미약과 반드시 의미를 같이하는 것은 아니다.
본죄의 행위는 위계 또는 위력에 의하여 간음하는 것이다.
2020년 아래의 판례가 나오기 전까지는, 2002도2029판례에 근거하여 위계를 굉장히 제한적으로 해석하였다. 2002도2029 판례에 의하면, 위계라 함은 행위자가 간음의 목적으로 상대방에게 오인·착각·부지를 일으키고 상대방의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하는 것을 말하며, 기망뿐만 아니라 유혹도 포함된다. 또한 여기서 말하는 오인·착각·부지는 간음행위 자체(예:나와 간음하면 병이 낫는다, 부모님이 돌아온다.)에 대한 것임을 요하므로 간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인·착각·부지는 제외된다. 예를 들어 피해자에게 남자를 소개시켜 준다고 거짓말을 하여 여관으로 유인하여 간음한 경우에는 본죄의 위계에 해당하지않는다. 본죄가 성립되기 위해서는 (극단적인 예를 들면) 산골짜기에 살며 사회와의 접촉이 없어, 일절 성교육을 받지 않던 15년간 살던 아이에게, 성행위의 결과등에 대해 알려주지 않은 채, '건강해지는 방법'이라 속이며 간음하는 정도의 행위가 있어야 본 죄가 적용 될 수 있었다.
상술한 2002도2029판례는 2020. 8. 27. 자 2015도9436 대법원 전원합의체판결에 의해 판례가 변경되었다. 해당 판례에서는 자발적 성 관계여도 성관계에 이르게 된 중요한 동기에 위계가 있다면 위계에 의한 간음죄로 처벌할 수 있다고 하여 기존의 판례를 변경하였다. 해당 사건에서는, 성년이 피해자인 14세 미성년자을 대상으로, 36세인 가해자 자신이 미성년자인 것 처럼 나이를 속안 후[6], 스마트폰 채팅으로 연락관계를 유지한 상태에서, 해당 관계를 인연관계인 것 처럼 인지시키고, 자신의 선배를 스토킹하는 여성을 떼어내기 위해서는 자신의 선배와 피해자인 미성년자가 성교하는 것을 동영상으로 찍어, 스토킹을 하는 여성에게 보낸다면, 그 스토킹행위를 더이상 받지 않을 수 있다고 거짓의 사실로 속인 후, 자신이 직접 피해자인 미성년자와 성교행위를 하였다. 대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 전원합의체 판결 판례해석.
위력이란 사람의 의사를 제압할 수 있는 힘을 말한다. 폭행·협박은 물론 지위·권세를 이용하여 상대방의 의사를 제압할 수 있는 일체의 행위를 포함한다. 그러나 폭행·협박의 경우에는 그것이 강간죄 또는 강제추행죄의 폭행·협박에 이르지 않을 것을 요한다. 피해자가 미성년자라 할지라도 강간죄에서 요구하는 정도의 폭행·협박으로 간음한 때에는 본죄가 아니라 강간죄가 성립한다.
[1] 19세 미만인 자이지만, 16세 미만에 대한 간음은 원칙적으로 미성년자의제강간죄가 우선 적용되므로 16세 이상부터 19세 미만인 자가 대상이 된다.[2] 정신기능의 장애로 판단능력이 부족한 자를 말한다. 형법 제10조의 심신미약과는 약간 의미상의 차이가 있다.[3] 상대방의 착오에 빠지게 하는 것. 기망·유혹 이외에도 상대방의 부지(不知)를 이용하는 것도 가능하다.[4] 사람의 의사를 제압할 수 있는 세력[5] 미성년자가 혼인해도 선거권이 주어지지 않는것과 같은이치.[6] 다만, 단순히 나이를 속인 것만으로 죄가 성립하는 것은 아니다.