최근 수정 시각 : 2020-01-24 13:48:09

상소(법률)

1. 개요2. 심급제도
2.1. 서론2.2. 상소심의 구조 및 기능
3. 형사소송의 상소 일반
3.1. 상소권자3.2. 일부상소3.3. 상소 제기의 방식과 기간 등3.4. 상소권회복청구3.5. 상소의 포기 또는 취하3.6. 상소와 구속에 관한 결정


上訴
독일어: Rechtsmittel

1. 개요

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판결, 명령, 결정 등의 법원의 재판에 관하여 특정기간 안에 불복의 의사를 표시하여 상급법원의 판단을 구하는 법률행위를 의미한다.

재판이 확정전에 하는 불복신청이라는 점에서, 확정된 재판에 대한 예외적 불복신청인 재심 청구나 비상상고(형사)와 구분된다.

또한, 상급법원에 대하여 한다는 점에서, 같은 심급 안에서 하는 이의신청과 구분된다.

판결에 대한 불복방법으로는 항소, 상고가 있고, 결정, 명령에 대한 불복방법으로는 항고, 재항고, 특별항고(다만, 형사소송에서는 특별항고 제도 없음)가 있다. 가정법원의 심판에 대한 불복방법도 항고이다.

항소, 항고는 고등법원이나 특허법원 또는 지방법원 합의부(항소부)나 가정법원 합의부(항소부)가 심판한다. 상고, 재항고, 특별항고는 대법원이 심판한다.

상소장 자체는 상소법원에 내는 것이 아니고 원심법원에 낸다.

대법원은 최고법원(最高法院)이므로 대법원의 재판에 대해서는 상소할 수 없다. 물론 재심제도가 있으나 이것은 상소와는 달리 하고싶다고 할 수 있는 건 아니고, 절대로 부인할 수 없는 압도적인 증거가 새로 나왔거나, 법관이 원고와 피고중 한쪽과 결탁해서 판결을 내렸거나, 사법부 자체가 권력의 하수인으로 전락했거나 등등의 아주아주 예외적인 경우에만 허가되는 것이다. 자신이 적용받은 법이 위헌 결정으로 날아가 버렸을 경우에도 재심이 가능하다. 헌법불합치나 한정위헌 등의 변형결정은 대법원에서 재심이 안 되는 경우도 있다. 그러나 단순위헌은 100% 재심이다.

초중고의 사회 수업에서는 어째 삼심 제도가 절대적인 법칙인 것마냥 이야기하며, 원고든 피고든 상소만 하면 죄다 받아주는 것처럼 가르치지만 실제 상소는 그런 것과는 거리가 멀다. 항소는 제1심 재판에 뭔가 중대한 하자가 있거나, 새롭게 발견된 사실 등이 있지 않으면 받아들여지지 않으며(기각), 상고는 항소심재판에서 법률이나 헌법 등에 위반되는 판결을 내린 게 아니라면 기각한다. 때문에 항소를 하려는 자는 제1심의 판결이 억울하다고 주장만 하는 게 아니라, 그 재판에 하자가 있거나, 판결 후 재판에 영향을 미쳤을지도 모르는 중대한 증거 등을 발견하여 제출하여야만 원하는 결과를 얻을 수 있다. 그래도 항소까지는 어찌저찌 역전이 일어날 수도 있지만, 상고심은 법률심이라서 항소심재판이 법률과 헌법에 위반되지 않았는지만을 심판하고 제1심과 항소심의 사실인정은 웬만해서는 건드리지 않는다. 이 때문에 대부분의 상고는 기각되며, 설령 받아들여진다 하더라도 아예 유무죄 등 결론이 뒤집히는 일은 거의 없다.

2. 심급제도

2.1. 서론

상소 제도는 심급제도와 표리의 관계에 있다.

심급제도는 하급심의 잘못된 재판을 상소심으로 하여금 바로잡게 함으로써 재판청구권을 실질적으로 보장하기 위한 하나의 수단이라고 할 수 있고, 우리 헌법도 제101조 제2항에서 “법원은 최고법원인 대법원과 각급법원으로 조직된다”라고 규정하고 있는 등 대법원과 하급법원으로 구성되는 심급제도를 제도적으로 보장하고 있다(헌재 2003헌바105 결정 등).

그러나, 심급제도는 사법(司法)에 의한 권리보호에 관하여 한정된 사법자원(법발견자원)의 합리적인 분배의 문제인 동시에 재판의 적정과 신속이라는 서로 상반되는 두 가지의 요청을 어떻게 조화시키느냐의 문제로 돌아가므로 기본적으로 입법자의 형성의 자유에 속하는 사항이다(같은 결정 등).

2.2. 상소심의 구조 및 기능

상소심의 구조(운영방식)로는 총 세 가지가 있다.

1. 복심 : 전심과 무관하게 처음부터 완전히 새로 한다는 뜻이다. 영어로 표현하자면 'redo' 정도로 이해할 수 있겠다. 쉽게 표현하자면, 만일 항소심을 복심제로 운영하는 경우 이는 곧 제1심을 처음부터 한 번 더 한다는 의미로 받아들일 수 있다.

2. 속심 : 전심을 계속 이어서 한다는 뜻이다. 영어로 표현하자면 'continue' 정도로 이해할 수 있겠다. 좀 더 정확히 표현하자면, 전심에서 수집된 재판자료(당사자의 주장, 증거 등)를 전제로 하면서 여기에 상소심에서 새로 수집된 자료를 보태어 전심 판단의 당부 및 상소(불복신청)의 당부를 판단한다는 의미이다. 전심에서의 재판자료가 (당사자의 별도 주장이나 증거제출이 없더라도) 상소심에서 당연히 그대로 활용된다는 점이 복심과의 가장 큰 차이점.

3. 사후심 : 전심과 단절한 상태로, 전심 판단에 잘못은 없는지 여부만을 사후적으로 평가한다는 뜻이다. 영어로 표현하자면 'review' 정도로 이해할 수 있겠다. 전심과 동등한 상태로 진행되는 복심이나 속심과는 달리, 사후심으로 제도를 구성할 경우 상소법원은 기본적으로 전심법원보다 사실상 우위의 입장에 서며, 대체로 전심법원의 판단을 존중하되 '눈감아 줄 수 없을 정도의 현저한 잘못이 있는지 여부'만을 판단한다.

우리나라의 경우 소송법의 규정을 종합하여 볼 때 민사 및 행정 항소심은 속심제, 형사 항소심은 사후심적 속심제, 상고심(민사, 형사, 행정 공히)은 사후심제를 채택하고 있다(판례 입장도 동일).

사정이 이러하다보니 상고심은 기본적으로 항소심판결이 잘못되었다고 인정하면 '파기환송'을 하게 되고,[1] 민사 및 행정 항소심은 제1심의 결론이 이상하면 제1심판결을 '취소'한 다음 자판(스스로 결론 도출)하며,[2] 형사 항소심은 제1심의 결론이 잘못되었다고 생각되면 제1심판결을 '파기'하고 자판한다.[3]

다만 상고심이 파기자판을 하는 경우, 항소심이 파기(취소)환송을 하는 경우도 있기는 하다. 다만 이는 매우 예외적인 경우다. 이에 관한 자세한 내용은 항소, 상고(법률) 문서 참조.

3. 형사소송의 상소 일반

민사소송법이 상소 일반에 관한 장을 따로 두고 있지 않는 것과 달리 형사소송법은 상소 일반에 관한 장을 따로 두고 있다. 이는 형사소송의 상소에 몇 가지 특이한 제도들이 있기 때문이다.

3.1. 상소권자

형사소송법군사법원법
제338조(상소권자)검사 또는 피고인은 상소를 할 수 있다.제395조(상소권자) 군검사나 피고인은 상소를 할 수 있다.
이것만 보면 하나도 특이할 것이 없는데, 특이한 부분은 그 뒤에 나오는 조문들이다.
형사소송법군사법원법
제340조(당사자 이외의 상소권자) 피고인의 법정대리인은 피고인을 위하여 상소할 수 있다.제397조(당사자 외의 상소권자) 피고인의 법정대리인은 피고인을 위하여 상소할 수 있다.
제341조(동전) ① 피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매 또는 원심의 대리인이나 변호인은 피고인을 위하여 상소할 수 있다.제398조(당사자 외의 상소권자) ① 피고인의 배우자, 직계친족, 형제자매 또는 원심의 대리인이나 변호인은 피고인을 위하여 상소할 수 있다.
②전항의 상소는 피고인의 명시한 의사에 반하여 하지 못한다.② 제1항의 상소는 피고인이 명시한 의사에 반하여 하지 못한다.

3.2. 일부상소

형사소송법군사법원법
342조(일부상소) ① 상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있다.제399조(일부상소) ① 상소는 재판의 일부에 대하여 할 수 있다.
②일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다.② 일부에 대한 상소는 그 일부와 불가분의 관계에 있는 부분에 대하여도 효력이 미친다.
③ 부분을 한정하지 아니하고 상소하였을 때에는 재판의 전부에 대하여 한 것으로 본다.

3.3. 상소 제기의 방식과 기간 등

형사소송법군사법원법
제343조(상소 제기기간) ① 상소의 제기는 그 기간 내에 서면으로 한다.제400조(상소 제기기간) ① 상소의 제기는 그 기간 내에 서면으로 한다.
②상소의 제기기간은 재판을 선고 또는 고지한 날로부터 진행된다.② 상소 제기기간은 재판을 선고하거나 고지한 날부터 진행된다. 다만, 관할관의 확인조치 대상이 되는 판결의 경우에는 제379조제2항에 따른 관할관의 확인조치가 송달된 날부터 진행된다.
제344조(재소자에 대한 특칙)교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소의 제기기간 내에 상소장을 교도소장 또는 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 상소의 제기기간 내에 상소한 것으로 간주한다.제401조(재소자에 대한 특칙) ① 교도소에 있는 피고인이 상소 제기기간 내에 상소장을 교도소장 또는 그 직무를 대리하는 사람에게 제출하였을 때에는 상소 제기기간 내에 상소한 것으로 본다.
②전항의 경우에 피고인이 상소장을 작성할 수 없는 때에는 교도소장 또는 구치소장은 소속공무원으로 하여금 대서하게 하여야 한다.② 제1항의 경우 피고인이 상소장을 작성할 수 없을 때에는 교도소장 또는 그 직무를 대리하는 사람은 이를 대서(代書)하거나 소속 공무원으로 하여금 대서하게 한다.
③ 교도소장 또는 그 직무를 대리하는 사람은 상소장을 원심군사법원에 보내고, 상소장을 접수한 연월일을 원심군사법원에 통지하여야 한다.
상소가 있는 때에는 법원은 지체없이 상대방에게 그 사유를 통지하여야 한다(형사소송법 제356조, 군사법원법 제413조).

3.4. 상소권회복청구

민사소송의 추후보완상소에[4] 대응하는, 형사소송 특유의 제도이다.

주의할 것은, 추후보완상소의 경우에 소송행위의 추후보완신청과 상소가 동시에 이루어지는 것과 비슷하게도, 상소권회복청구서 역시 상소장과 함께 제출한다.
형사소송법군사법원법
제345조(상소권회복청구권자) 제338조 내지 제341조의 규정에 의하여 상소할 수 있는 자는 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소의 제기기간 내에 상소를 하지 못한 때에는 상소권회복의 청구를 할 수 있다.제402조(상소권회복 청구권자) 제395조부터 제398조까지의 규정에 따라 상소할 수 있는 사람은 본인 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소 제기기간 내에 상소하지 못하였을 때에는 상소권회복 청구를 할 수 있다.
제346조(상소권회복청구의 방식) ① 상소권회복의 청구는 사유가 종지한 날로부터 상소의 제기기간에 상당한 기간 내에 서면으로 원심법원에 제출하여야 한다.제403조(상소권회복 청구의 방식) ① 상소권회복 청구는 그 사유가 소멸한 날부터 상소 제기기간에 해당하는 기간 내에 서면으로 원심군사법원에 제출하여야 한다.
②상소권회복의 청구를 할 때에는 원인된 사유를 소명하여야 한다.② 상소권회복의 청구를 할 때에는 원인이 된 사유를 소명하여야 한다.
③상소권의 회복을 청구한 자는 그 청구와 동시에 상소를 제기하여야 한다.③ 상소권회복의 청구를 한 사람은 청구와 동시에 상소를 제기하여야 한다.
제347조(상소권회복에 대한 결정과 즉시항고) ① 상소권회복의 청구를 받은 법원은 청구의 허부에 관한 결정을 하여야 한다.제404조(상소권회복 청구에 대한 결정) ① 상소권회복 청구를 받은 군사법원은 청구 허가 여부에 관한 결정을 하여야 한다.
②전항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.② 제1항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제348조(상소권회복청구와 집행정지) ① 상소권회복의 청구가 있는 때에는 법원은 전조의 결정을 할 때까지 재판의 집행을 정지하는 결정을 할 수 있다.제405조(상소권회복 청구와 집행정지) ① 군사법원은 상소권회복 청구를 받으면 제404조제1항의 결정을 할 때까지 재판의 집행을 정지하는 결정을 하여야 한다.
②전항의 집행정지의 결정을 한 경우에 피고인의 구금을 요하는 때에는 구속영장을 발부하여야 한다. 단, 제70조의 요건이 구비된 때에 한한다.② 제1항의 집행정지 결정을 한 경우에 피고인을 구금할 필요가 있을 때에는 구속영장을 발부하여야 한다. 다만, 제110조의 요건이 갖추어졌을 때에만 발부한다.
상소권회복의 청구가 있는 때에는 법원은 지체없이 상대방에게 그 사유를 통지하여야 한다(형사소송법 제356조, 군사법원법 제413조).

3.5. 상소의 포기 또는 취하

형사소송법군사법원법
제349조(상소의 포기, 취하) 검사나 피고인 또는 제339조에 규정한 자는 상소의 포기 또는 취하를 할 수 있다. 단, 피고인 또는 제341조에 규정한 자는 사형 또는 무기징역이나 무기금고가 선고된 판결에 대하여는 상소의 포기를 할 수 없다.제406조(상소의 포기ㆍ취하) 군검사, 피고인 또는 제396조에 규정된 사람은 상소의 포기 또는 취하를 할 수 있다. 다만, 피고인은 사형, 무기징역 또는 무기금고가 선고된 판결에 대하여 상소의 포기를 할 수 없다.
제350조(상소의 포기등과 법정대리인의 동의) 법정대리인이 있는 피고인이 상소의 포기 또는 취하를 함에는 법정대리인의 동의를 얻어야 한다. 단, 법정대리인의 사망 기타 사유로 인하여 그 동의를 얻을 수 없는 때에는 예외로 한다.제407조(상소의 포기 등과 법정대리인의 동의) 법정대리인이 있는 피고인이 상소의 포기 또는 취하를 할 때에는 법정대리인의 동의를 받아야 한다. 다만, 법정대리인의 사망, 그 밖의 사유로 인하여 동의를 받을 수 없을 때에는 그러하지 아니하다.
제351조(상소의 취하와 피고인의 동의) 피고인의 법정대리인 또는 제341조에 규정한 자는 피고인의 동의를 얻어 상소를 취하할 수 있다.제408조(상소의 취하와 피고인의 동의) 피고인의 법정대리인 또는 제398조에 규정된 사람은 피고인의 동의를 받아 상소를 취하할 수 있다.
제352조(상소포기 등의 방식) ① 상소의 포기 또는 취하는 서면으로 하여야 한다. 단, 공판정에서는 구술로써 할 수 있다.제409조(상소포기 등의 방식) ① 상소의 포기 또는 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 공판정에서는 말로 할 수 있다.
②구술로써 상소의 포기 또는 취하를 한 경우에는 그 사유를 조서에 기재하여야 한다.② 말로 상소의 포기 또는 취하를 한 경우에는 그 사유를 조서에 적어야 한다.
제353조(상소포기 등의 관할) 상소의 포기는 원심법원에, 상소의 취하는 상소법원에 하여야 한다. 단, 소송기록이 상소법원에 송부되지 아니한 때에는 상소의 취하를 원심법원에 제출할 수 있다.제410조(상소포기 등의 관할) 상소의 포기는 원심군사법원에, 상소의 취하는 고등군사법원 또는 대법원에 하여야 한다. 다만, 소송기록을 고등군사법원 또는 대법원에 보내지 아니하였을 때에는 상소의 취하를 원심군사법원에 할 수 있다.
제354조(상소포기 후의 재상소의 금지) 상소를 취하한 자 또는 상소의 포기나 취하에 동의한 자는 그 사건에 대하여 다시 상소를 하지 못한다.제411조(상소포기 후의 재상소 금지) 상소를 포기하거나 취하한 사람 또는 상소의 포기나 취하에 동의한 사람은 그 사건에 대하여 다시 상소를 하지 못한다.
제355조(재소자에 대한 특칙) 제344조의 규정은 교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소권회복의 청구 또는 상소의 포기나 취하를 하는 경우에 준용한다.제412조(재소자에 대한 특칙) 교도소에 있는 피고인이 상소권회복의 청구 또는 상소의 포기나 취하를 하는 경우에는 제401조를 준용한다.

상소의 포기나 취하가 있는 때에는 법원은 지체없이 상대방에게 그 사유를 통지하여야 한다(형사소송법 제356조, 군사법원법 제413조).

3.6. 상소와 구속에 관한 결정

상소기간 중 또는 상소 중의 사건에 관하여 구속기간의 갱신, 구속의 취소, 보석, 구속의 집행정지와 그 정지의 취소에 대한 결정은 소송기록이 원심법원에 있는 때에는 원심법원이 하여야 한다(형사소송법 제105조).

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[1] 앞서 '사후심에서는 전심에 잘못이 있는지 여부만을 평가한다'고 하였는데, 이는 곧 사건에 대한 종국적인 결론을 도출하지는 않는다는 뜻이다. 따라서 상고심은, 항소심에 잘못이 있다고 판단되면 사건을 항소심에 되돌려 보내야 한다. 이는 상고심의 '법률심'으로서의 특성과도 연관되는 부분이다.[2] 제1심판결을 취소한다고 할 때에는 (결론을 100% 뒤집지 않는 이상) 제1심판결의 주문 중 잘못된 부분만 특정하여 취소한 다음 그 부분에 대해 새로이 주문을 내는 형식을 취한다. 그런데 청구가 여러 가지이거나 그 내용이 복잡할 때에는 취소 주문을 쓰기가 상당히 난해한 경우도 많기 때문에, 근래에는 제1심판결을 '변경'한다고 하면서 주문을 완전히 새로 쓰는, 이른바 '변경 주문'도 널리 활용되고 있다. 취소주문이건 변경주문이건, 민사 및 행정 항소심의 '속심'으로서의 특성을 잘 보여주는 요소라 하겠다.[3] 사후심적 속심이기 때문에, 사후심의 원칙적 모습인 파기환송과 속심의 원칙적 모습인 취소자판의 중간적 형태를 띤 것이라고 이해하면 될 듯하다.[4] 추후보완상소에 관해서는 불변기간 문서 참조.