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1. 개요
당사자적격이란 민사소송법에서 어느 특정한 분쟁에 관하여 당사자로서 소송을 수행하고 본안판결(기판력)을 유효하게 받을 수 있는 자격을 의미한다.당사자능력과 개념이 유사하지만 당사자능력이 "이 사람이 (어떤 소송사건에서든) 당사자가 될 수 있는가?"를 따진다면, 당사자적격은 "이 사람이 (특정한 사건에서) 소를 제기할 이익이 있어 당사자가 될 수 있는가?"를 따진다. 예를 들어, 철수가 소유하고 있는 건물에서 영희가 몰래 들어가 살고 있었다고 해보자. 그런데 영희한테 악감정이 있는 민희가 "철수네 집에 니가 왜 살고 있어?"라고 하며 영희를 상대로 건물인도청구소송을 제기하였다. 이 때, 민희는 자연인이므로 당사자능력이 있고, 제한능력자도 아니므로 소송능력도 있다. 그러나 민희는 건물 소유자가 아니므로 소의 이익이 없다. 왜냐하면 민희가 이 판결에서 승소하더라도 실제로 민희에게 건물의 점유가 회복되지는 않기 때문이다. 따라서 당사자적격이 없다고 하여 소각하 판결을 하게 된다.[1]
실체법상의 관리처분권과 대응된다.
2. 이행의 소
이행의 소는 원고가 피고에게 일정한 이행청구권을 주장하여 작위나 부작위를 요구하는 소송을 의미한다. 가장 대표적인 소송으로서 대여금반환청구의 소, 소유권이전등기청구의 소가 여기에 속한다.이행의 소에서 당사자적격은 원칙적으로 본안 판단에 흡수된다.(2003다44387판결) 원고가 이행청구의 소를 제기하면 본안판단의 입증책임상 원고에게는 청구권의 존재를, 피고에게는 의무의 존재를 입증해야 한다. 즉, 본안심리에서 이미 해당 청구권의 존재와 의무의 존재인 당사자적격이 확인되었으므로 별도로 당사자적격을 심리할 필요가 없다는 것이다. 따라서 만약 원고의 청구권에 흠이 있거나, 피고가 의무자가 아닌 경우에는 소각하 판결이 아니라 소기각 판결이 나오게 된다.
그러나 이행의 소라고 하더라도 원고 주장 자체에 의하여 당사자적격이 없음이 분명한 경우에는 당사자적격의 흠을 이유로 소각하판결이 난다. 대표적인 사례로는 아래의 예시들이 있다.
2.1. 압류 및 추심명령
압류 및 추심명령의 경우 추심권이 없는 채권자의 추심소송은 부적법하여 각하된다.[2] 예컨대, 직장인 영희에게는 채권자 철수가 있었는데, 영희가 시간이 지나도 돈을 지급하지 않자, 영희의 급여채권을 압류하였다.[3] 이 때, 영희가 다니고 있는 회사는 영희의 월급을 영희가 아닌 철수에게 줘야 한다. 만약 영희가 회사를 상대로 '월급을 지급하라'라는 이행의 소를 제기한다면 당사자적격이 없는 것이 분명하여 각하된다.(99다23888판결) 추심명령은 추심권 자체가 채무자인 영희로부터, 압류채권자 철수에게 이전되는 구조이기 때문이다. 따라서 영희는 회사를 상대로 이행청구의 소를 제기할 수 자체가 없다.그러나 반대로 채권압류의 및 추심명령의 효력이 없다면 압류채권자인 철수의 추심금청구의 소가 각하된다. 예를 들어, 회사에게 압류 및 추심명령 결정정본을 송달해야 하는데, 송달 과정에 하자[4]가 있어서 추심명령의 효력이 없는 경우다.(2014다54366판결) 이 경우 추심권 자체가 압류채권자에게 없기 때문에 해당 소는 각하된다.
2.2. 등기
등기에 관한 소송은 당사자적격이 충족되지 않았을 때, 대부분 부적법하여 각하된다.- 근저당권 양도의 부기등기 : 부동산 소유자(등기권리자)는 양도인이 아닌 양수인(등기의무자)에게 말소등기를 청구해야 한다. 양도인은 이미 근저당권이 없는 사람이므로 등기의무자가 아니다. 따라서 양도인을 상대로 한 근저당권말소등기의 소는 부적법하여 각하된다.
- 등기의무자가 아닌 자나 이해관계가 없는 제3자 : 등기의 소는 등기의무자와 등기권리자 사이의 분쟁이고, 제3자의 경우 이해관계가 있을 경우 동의 등의 문제가 발생한다. 따라서 이에 해당되지 않은 경우에는 부적법하여 각하된다.
- 진정명의회복을 위한 소유권이전등기청구의 소 : 현재의 등기명의인을 상대로 소를 제기해야 한다. 현재의 등기명의인이 아닌 경우에는 피고적격이 없어 부적법하여 각하된다.
- 가등기 회복등기절차 이행청구의 소 : 회복등기의무자를 상대로 소를 제기해야 한다. 즉, 회복 당시의 소유자로 해야한다. 만약 가등기 당시의 소유자를 상대로 하는 경우에는 부적법하여 각하된다.
3. 확인의 소
확인의 소란 법률관계의 존부에 관한 확인을 구하는 소를 의미한다. 예를 들어, 자신에게 채무가 소멸한줄 알고 있었는데, 법률관계를 안정적으로 하고 싶어서 원고를 상대로 '채무부존재확인의 소'를 제기하는 경우가 여기에 해당한다.확인의 소의 경우에는 확인의 이익이 있을 때 소의 이익이 있다고 보아 당사자적격이 인정된다. 반대로 확인의 이익이 없다면 소의 이익이 없어 당사자적격이 부정된다. 그리고 확인의 이익이란 원고의 권리나 법률상의 지위에 현존하는 불안. 위험이 있고, 그 불안, 위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때만 인정된다.(2012다67399판결)
확인의 이익은 법률상의 불안에만 해당된다. 단순히 심리적인 불안이나 언어적인 분쟁만으로는 확인의 소를 구할 수 없다. 예를 들어, 철수가 잘 살고 있는 땅에 영희가 찾아와 '여기는 내 땅이야'라고 우기는 것만으로는 확인의 소를 제기할 수 없다. 법률상의 위험이나 불안에 해당되지 않기 때문이다. 영희가 매매계약서를 들고와서 주장하는 경우에는 법률상의 위험이 있어 확인소송을 제기할 수 있다.
반드시 피고의 권리관계만을 확인할 필요는 없다. 제3채무자에 대한 법률관계 확인 역시 가능하다. 특히 채권자대위권을 행사하려는 경우가 대표적인 예시이다.(96다34009판결)
주주총회의 경우에는 주주총회 결의부존재확인의 소가 가능하고,(79다2267판결) 종중의 경우에는 종중의 대표자가 개인을 상대로 대표자 지위를 주장하는 소는 불가능하다.(97다4104판결)
4. 형성의 소
형성의 소는 법률관계의 발생, 변경, 소멸을 구하는 소를 의미한다. 대표적으로 이혼의 소가 여기에 해당한다. 형성의 소의 경우에는 원고적격자와 피고적격자가 법률에 명시되어 있으므로 해당 적격자에 해당하는지만 확인하면 된다.대표적으로 주주총회의 주주권행사에 관한 문제가 있다. 상법상 주주권을 행사할 수 있는 자는 주주명부에 기재된 사람이다. 그런데 실제로 주금을 납부한 사람은 다른 경우에도 여전히 상법상 주주권은 주주명부에 기재된 사람이므로, 기재된 사람이 주주권행사의 적격자가 된다.(2015다248342판결)
채권자취소권에서는 채무자에게는 소를 제기할 수 없다. 악의의 전득자나 수익자를 피고로 하여 채권자취소권을 제기해야 유효한 소송이 된다, 참고로 채권자취소권은 형성의 소와 이행의 소가 결합된 소송물로 본다.
5. 소송담당
5.1. 제3자 소송담당
원래 소송의 당사자는 권리·법률관계의 주체에게만 부여되는 것이 맞다. 예를 들어, 어떤 채권-채무 관계가 철수와 영희 사이에서만 발생하고 있다면, 철수와 영희에게만 당사자적격이 있는 것이다.그러나 제3자 소송담당은 이렇게 권리관계 이외의 제3자에게도 소송수행권을 부여함으로써 정당한 당사자가 되도록 하는 것이다. 위의 사례를 들면, 제3자인 찬호가 끼어들어서 영희더러 '철수에게 빨리 돈 갚아'라고 명령하는 것이다.
당연하지만 아무때나 되는 것은 아니고, 법적으로 허용될 때에만 제3자 소송담당이 성립한다. 채권추심명령, 파산재단의 소송, 채권자대위권의 행사, 채권자 질권자의 질권행사, 주주의 이사에 대한 소송 등이 대표적이다. 가장 유명한 채권자대위권을 예시로 들면, 채권자(찬호)가 주채무자(철수) 소유의 피대위채권을 제3채무자(영희)에게 대신 행사하는 것이다.[5]
제3자 소송담당은 크게 갈음형과 병행형으로 나뉜다. 어려운 것은 아니고, 본래 채권자(철수)에게도 이행청구권이 있는지의 여부로 갈린다. 본래 채권자에게도 이행청구권이 있다면 병행형에 해당하고, 본래 채권자에게 소송권한이 소멸한다면 갈음형에 해당한다. 갈음형과 병행형의 제3자 소송담당은 아래와 같다.
- 갈음형
- 병행형
이 외에도 가사소송에서는 적격자가 사망하게 된다면 국가가 후견적 지위에서 소송을 수계하게 되는데, 이 경우 검사가 소송당사자가 된다.가사소송법 제24조 제2항 이 경우도 관련없는 검사가 제3자 소송담당을 맡게 된다.
5.2. 임의적 소송담당
민사소송법 제53조(선정당사자)
①공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정[7]에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다.
②소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다.
민사소송법 제54조(선정당사자 일부의 자격상실) 제53조의 규정에 따라 선정된 여러 당사자 가운데 죽거나 그 자격을 잃은 사람이 있는 경우에는 다른 당사자가 모두를 위하여 소송행위를 한다.
①공동의 이해관계를 가진 여러 사람이 제52조의 규정[7]에 해당되지 아니하는 경우에는, 이들은 그 가운데에서 모두를 위하여 당사자가 될 한 사람 또는 여러 사람을 선정하거나 이를 바꿀 수 있다.
②소송이 법원에 계속된 뒤 제1항의 규정에 따라 당사자를 바꾼 때에는 그 전의 당사자는 당연히 소송에서 탈퇴한 것으로 본다.
민사소송법 제54조(선정당사자 일부의 자격상실) 제53조의 규정에 따라 선정된 여러 당사자 가운데 죽거나 그 자격을 잃은 사람이 있는 경우에는 다른 당사자가 모두를 위하여 소송행위를 한다.
임의적 소송담당이란 권리주체로부터 소송수행권을 수여받은 제3자가 대신 소송을 수행하도록 하는 것이다. 변호사에게 소송수행을 맡기는 것이 아니어서 변호사의 소송대리와는 구분된다. 예컨대, 채권자인 철수가 채무자 영희를 상대로 소를 제기하려고 하는데, 법률관계가 복잡하여 (변호사가 아닌) 민수에게 소송을 맡기려는 경우가 여기에 해당된다. 소송수행권을 수여하는 절차가 있으므로 임의적 소송신탁이라고도 한다.
임의적 소송담당은 원칙적으로 금지된다. 변호사 아닌 자에게 소송을 맡기는 것을 무제한적으로 허용된다면 변호사대리의 원칙을 위배되고, 신탁법상 소송신탁의 금지 원칙에도 어긋나기 때문이다..(2014다87885판결) 따라서 예외적인 경우를 두어 임의적 소송담당을 허용한다. 대표적으로 선정당사자 제도가 여기에 해당한다.
원래 법인이나 비법인사단이라면, 그 자체(법인)로 또는 그 대표자(비법인사단)로 당사자능력이 있고, 당사자적격이 부여된다. 그런데 비법인사단이 아닌 일반 단체(대표적으로 민법상 조합)의 경우에는 이러한 소송수행이 불가능하다. 이 경우, 조합 소속원 개인 전부가 모여 소송을 제기해야 하는데, 조합원의 수가 많을 경우에는 소송구조가 복잡해지고 어려워진다. 따라서 이러한 경우에 우리 민법에는 선정당사자라는 제도를 두어 해결하고 있다. 쉽게 말해, 여럿이 공동으로 소송을 하여야 할 경우에 그중 한 사람 또는 여러 사람을 선정당사자로 선정하면, 그 사람만 기일에 출석하여도 소송을 수행할 수 있다는 것이다.
6. 당사자적격의 효과
당사자적격은 소송요건에 속하는 사안이다. 따라서 법원의 직권조사사항에 해당하며, 사실심 변론종결시를 기준으로 그 요건이 갖추어졌는지 판단하여야 한다. 만약 당사자적격에 흠이 있다면 보정명령을 내리고, 이를 이행하지 않았을 때에는 부적법 각하된다.당사자적격의 흠을 간과하고 판결을 내린 경우 상소(항소+상고)의 대상이 된다. 그러나 판결이 확정되었을 때에는 재심의 사유에 해당되지 않는다.[8] 그렇다면 부적법한 당사자가 받은 판결이 실제 권리자에게 영향을 미치지 않냐고 할 수 있는데, 이렇게 흠결이 적용된 판결의 경우 기판력, 집행력, 형성력이 발생하지 않아 사실상 무효에 놓인다. 즉, 원래 권리자의 경우에는 기판력이 적용되지 않는 청구를 따로 제기함으로써 자신의 권리를 구제받을 수 있다.
채권자대위권에서 당사자적격의 문제가 많이 발생하는 편이다. 특히, 채권자대위권의 요건 중 피보전채권의 존재, 보전필요성, 이행기 도래, 피대위권리의 불행사 등의 문제가 기각판결이 아닌 각하판결이 내려진다는 점이다. 보다 자세한 내용은 채권자대위권 문서 참조.
[1] 물론 철수와 민희 사이에 특정한 권리관계가 있다면 유효한 소송이 될 수도 있다. 예를 들어, 민희가 철수에게 "건물 달라고 할 수 있는" 채권자의 위치에 있다면, 채권자대위권을 행사하여 영희에게 퇴거를 요구할 수 있다. 이를 제3자소송담당이라고 한다.[2] 압류 및 추심명령도 채권자대위권과 같이 제3자소송담당에 해당된다.[3] 정확히는 급여채권 중 50%의 부분만이 해당된다. 나머지 50%는 압류금지재산으로서 압류가 불가능하다. 다만, 본 예시에서는 여기까지 따지기에는 복잡하니 급여채권 전체라고 하자.[4] 보충송달 과정에서 수령대리인이 권리자와 이해관계가 반대되는 경우에 부적법한 송달로 본다.[5] 다만, 채권자대위권에서는 소수설로 제3자 소송담당이 아닌, 채권자에게 별도의 고유권이 있다고 보는 견해도 있다.[6] 다만, 채권자의 채권자대위소송이 진행 중인 상태에서, 주채무자가 제3채무자에게 이행청구를 하는 것은 중복제소에 해당하여 각하된다.[7] 비법인사단의 경우[8] 재심사유를 다루는 민사소송법 제451조 제1항 제3호에는 소송대리인의 권한수여에 흠이 있을 때에는 재심사유가 된다고 하는데, 여기에 임의적 소송담당은 포함되지 않는다.(2005다10470판결) 즉, 권리자가 선정당사자에게 실제 수권을 하지 않은 채 판결이 나와도 재심사유가 안된다는 것이다.