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1. 개요
민사소송법 제41조(제척의 이유) 법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척(除斥)된다.
형사소송법 제17조(제척의 원인) 법관은 다음 경우에는 직무집행에서 제척된다.
- [ 법관이 제척되는 경우 펼치기 · 접기 ]
- 1. 법관 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자가 되거나, 사건의 당사자와 공동권리자ㆍ공동의무자 또는 상환의무자의 관계에 있는 때
2. 법관이 당사자와 친족의 관계에 있거나 그러한 관계에 있었을 때
3. 법관이 사건에 관하여 증언이나 감정(鑑定)을 하였을 때
4. 법관이 사건당사자의 대리인이었거나 대리인이 된 때
5. 법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때. 다만, 다른 법원의 촉탁에 따라 그 직무를 수행한 경우에는 그러하지 아니하다.
형사소송법 제17조(제척의 원인) 법관은 다음 경우에는 직무집행에서 제척된다.
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- 1. 법관이 피해자인 때
2. 법관이 피고인 또는 피해자의 친족 또는 친족관계가 있었던 자인 때
3. 법관이 피고인 또는 피해자의 법정대리인, 후견감독인인 때
4. 법관이 사건에 관하여 증인, 감정인, 피해자의 대리인으로 된 때
5. 법관이 사건에 관하여 피고인의 대리인, 변호인, 보조인으로 된 때
6. 법관이 사건에 관하여 검사 또는 사법경찰관의 직무를 행한 때
7. 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때
8. 법관이 사건에 관하여 피고인의 변호인이거나 피고인ㆍ피해자의 대리인인 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합, 법률사무소, 「외국법자문사법」 제2조제9호에 따른 합작법무법인에서 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때
9. 법관이 피고인인 법인ㆍ기관ㆍ단체에서 임원 또는 직원으로 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때
법관 등의 제척이란 법이 정한 일정한 사유가 있는 경우에 법관이 해당 사건을 맡지 못하도록 하는 것을 말한다. 법관의 기피·회피제도는 제척사유가 있을 때, 당사자의 신청이나 법관 본인의 결정으로 재판을 맡지 못하도록 하는 것을 의미한다.
법관 등의 제척ㆍ기피ㆍ회피 제도가 존재하는 이유는 공정한 재판을 위해서이다. 예를 들어, 법관이 피고의 배우자라고 해보자. 그 상태에서 상대방 측은 판사의 양심을 믿을 수 있을까? 이렇듯 법관에게 공정한 재판을 도저히 기대할 수 없는 법정사유가 있으면 법관은 재판에서 제척된다. 그리고 제척되지 않더라도 제척될 사유가 있다거나, 공정한 재판이 이루어지기 어려운 경우에는 재판의 당사자(원고, 피고, 검사, 피고인, 법관 본인)들이 재판을 맡지 않도록 하는 것이 제척ㆍ기피ㆍ회피 제도의 의의다.
2. 민사소송법의 제척ㆍ기피ㆍ회피
민사소송법 제41조(제척의 이유) 법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척(除斥)된다.
민사소송법 제43조(당사자의 기피권)
①당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다.
②당사자가 법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 기피신청을 하지 못한다.
민사소송법 제49조(법관의 회피) 법관은 제41조 또는 제43조의 사유가 있는 경우에는 감독권이 있는 법원의 허가를 받아 회피(回避)할 수 있다.
- [ 법관이 제척되는 경우 펼치기 · 접기 ]
- 1. 법관 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자가 되거나, 사건의 당사자와 공동권리자ㆍ공동의무자 또는 상환의무자의 관계에 있는 때
2. 법관이 당사자와 친족의 관계에 있거나 그러한 관계에 있었을 때
3. 법관이 사건에 관하여 증언이나 감정(鑑定)을 하였을 때
4. 법관이 사건당사자의 대리인이었거나 대리인이 된 때
5. 법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때. 다만, 다른 법원의 촉탁에 따라 그 직무를 수행한 경우에는 그러하지 아니하다.
제42조(제척의 재판) 법원은 제척의 이유가 있는 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 제척의 재판을 한다.
민사소송법 제43조(당사자의 기피권)
①당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다.
②당사자가 법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 기피신청을 하지 못한다.
- [ 제44조~제48조 펼치기 · 접기 ]
- 제44조(제척과 기피신청의 방식)
①합의부의 법관에 대한 제척 또는 기피는 그 합의부에, 수명법관(受命法官)ㆍ수탁판사(受託判事) 또는 단독판사에 대한 제척 또는 기피는 그 법관에게 이유를 밝혀 신청하여야 한다.
②제척 또는 기피하는 이유와 소명방법은 신청한 날부터 3일 이내에 서면으로 제출하여야 한다.
제45조(제척 또는 기피신청의 각하 등)
①제척 또는 기피신청이 제44조의 규정에 어긋나거나 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 각하(却下)한다.
②제척 또는 기피를 당한 법관은 제1항의 경우를 제외하고는 바로 제척 또는 기피신청에 대한 의견서를 제출하여야 한다.
제46조(제척 또는 기피신청에 대한 재판)
①제척 또는 기피신청에 대한 재판은 그 신청을 받은 법관의 소속 법원 합의부에서 결정으로 하여야 한다.
②제척 또는 기피신청을 받은 법관은 제1항의 재판에 관여하지 못한다. 다만, 의견을 진술할 수 있다.
③제척 또는 기피신청을 받은 법관의 소속 법원이 합의부를 구성하지 못하는 경우에는 바로 위의 상급법원이 결정하여야 한다.
제47조(불복신청)
①제척 또는 기피신청에 정당한 이유가 있다는 결정에 대하여는 불복할 수 없다.
②제45조제1항의 각하결정(却下決定) 또는 제척이나 기피신청이 이유 없다는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
③제45조제1항의 각하결정에 대한 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다.
제48조(소송절차의 정지) 법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다. 다만, 제척 또는 기피신청이 각하된 경우 또는 종국판결(終局判決)을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제49조(법관의 회피) 법관은 제41조 또는 제43조의 사유가 있는 경우에는 감독권이 있는 법원의 허가를 받아 회피(回避)할 수 있다.
- [ 제50조 펼치기 · 접기 ]
- 제50조(법원사무관등에 대한 제척ㆍ기피ㆍ회피)
①법원사무관등에 대하여는 이 절의 규정을 준용한다.
②제1항의 법원사무관등에 대한 제척 또는 기피의 재판은 그가 속한 법원이 결정으로 하여야 한다.
2.1. 법관의 제척ㆍ기피
2.1.1. 법관의 제척
민사소송법 제41조(제척의 이유) 법관은 다음 각호 가운데 어느 하나에 해당하면 직무집행에서 제척(除斥)된다.
1. 법관 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자가 되거나, 사건의 당사자와 공동권리자ㆍ공동의무자 또는 상환의무자의 관계에 있는 때
2. 법관이 당사자와 친족의 관계에 있거나 그러한 관계에 있었을 때
3. 법관이 사건에 관하여 증언이나 감정(鑑定)을 하였을 때
4. 법관이 사건당사자의 대리인이었거나 대리인이 된 때
5. 법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때. 다만, 다른 법원의 촉탁에 따라 그 직무를 수행한 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제42조(제척의 재판) 법원은 제척의 이유가 있는 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 제척의 재판을 한다.
1. 법관 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자가 되거나, 사건의 당사자와 공동권리자ㆍ공동의무자 또는 상환의무자의 관계에 있는 때
2. 법관이 당사자와 친족의 관계에 있거나 그러한 관계에 있었을 때
3. 법관이 사건에 관하여 증언이나 감정(鑑定)을 하였을 때
4. 법관이 사건당사자의 대리인이었거나 대리인이 된 때
5. 법관이 불복사건의 이전심급의 재판에 관여하였을 때. 다만, 다른 법원의 촉탁에 따라 그 직무를 수행한 경우에는 그러하지 아니하다.
민사소송법 제42조(제척의 재판) 법원은 제척의 이유가 있는 때에는 직권으로 또는 당사자의 신청에 따라 제척의 재판을 한다.
민사소송법은 법관의 제척사유에 대하여 제41조에서 규율하였고, 이러한 제척사유가 후에 서술한 기피·회피 사유가 된다.
제41조 제척사유의 해석에서 특기할 점은 제1호의 배우자에 대해서 사실혼인 경우는 제척사유에 해당하지 아니하는 것으로 해석하고 있고, 제5호 "불복사건의 이전심급"은 해당 사건의 하급심을 말하는 것으로, 재심의 경우 위법했던 원래의 재심사건 제1심을 담당한 법관이 다시 열린 항소심의 재심재판에 관여한다고 해도 제척되는 것은 아니다. 또 "재판에 관여"는 '판결에 관여한 것'을 의미하는 것으로, 판결 이전의 절차나 판결선고[1] 에만 관여한 경우에는 제척사유가 되지 않는다.
제1호의 공동권리·공동의무자인 경우에는 법관이 종중의 일원인 경우도 포함된다.(2009다102254판결) 종중 총회 결의의 무효확인의 소를 구한 소송이었는데, 알고 보니 법관이 그 종중의 일원이었던 것. 결국 대법원에서 판결에 관여할 수 없는 법관이 관여했다고 하여 피고의 상고가 받아들여졌다.
제5호의 경우에는 이전심급에 관여하는 법관이 있을 때, 제척사유가 된다. 이를 전심재판(前審裁判)이라고 한다. 상소제도의 의의가 이전 심급재판의 잘못된 점을 바로잡으려는 것인데, 이전 심급재판을 맡은 판사가 그대로 다음 심급재판을 맡게 되면 이 심급제도의 의의가 사라지게 되기 때문. 보통은 1심의 판사가 2심까지 맡는 경우는 거의 없으나, 법관의 인사이동으로 우연히 같은 사건이 배정될 수도 있다. 예를 들어, 서울중앙지방법원의 단독판사로 근무했던 A판사가 한 사건을 맡았는데, 최종변론, 종국판결 등에 관여하고 서울고등법원 판사로 승진한 경우가 있다. 이 때, A판사가 해당 사건의 항소심을 배정받았다면, 이는 1심에서 관여한 법관이므로 제척사유가 된다. 다만, 최종변론, 판결합의, 종국판결이 아닌 일반 변론, 증거조사, 기일지정은 재판관여에 포함되지 않는다.(96다56115판결) 그리고 직전 심급에만 문제가 되므로 대법관의 경우, 1심에 관여했더라도 역시 그 사건을 맡을 수 있다.
재심 역시 전심재판에 해당되지 않는다. 즉, 원재판에서 2심까지 갔다가 재심이 받아들여져 다시 제1심부터 시작할 때, 재심 판사는 원재판에서 재판을 담당했던 판사가 맡아도 상관없다.(2000재다87판결) 또한 본안사건에 부속된 집행문부여 이의의 소, 강제집행정지 신청사건도 전심판결로 보지 않는다.(69그17판결) 마찬가지로 지급명령의 이의소송[2]·집행권원에 대한 청구이의 소송·가압류, 가처분의 본안소송·법정화해의 목적물 인도소송 역시 제척사유가 되지 않는다. 재판장에 대한 기피신청사건에 관여한 판사가 본안사건을 맡는다고 해도 제척사유가 되지 않는다.(91마631판결) 예컨대, 합의부 재판장 A와 평판사 B, C가 사건을 맡았는데, 다른 합의부 D, E, F가 재판장 A의 기피신청사건에 관여하였다. 이후 기피신청에 관여한 D, E, F가 다시 사건을 맡았다고 하더라도 별도로 전심재판으로 보지는 않는다는 것이다.
3심에서 파기·환송되어 2심 법원으로 보내졌을 경우, 원래 2심을 맡았던 판사가 그 파기·환송심을 맡을 수는 없다.민사소송법 제436조[3] 그런데 3심에서 파기·환송되는 경우에만 해당된다. 2심에서 1심으로 파기·환송하는 경우에는 원심판결을 했던 판사가 맡아도 된다는 것이 다수설이다. 제436조 법조문에는 상고심의 환송에만 제한을 두고 있기 때문이다.
제척사유가 있으면 당연히 법관이 재판에 관여할 수 없으나, 법관이 스스로 제척사유에 해당되지 않는다고 생각하여 소송절차를 진행한다면 당사자는 제척신청을 할 수 있다.
2.1.2. 법관의 기피
민사소송법 제43조(당사자의 기피권)
①당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다.
②당사자가 법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 기피신청을 하지 못한다.
①당사자는 법관에게 공정한 재판을 기대하기 어려운 사정이 있는 때에는 기피신청을 할 수 있다.
②당사자가 법관을 기피할 이유가 있다는 것을 알면서도 본안에 관하여 변론하거나 변론준비기일에서 진술을 한 경우에는 기피신청을 하지 못한다.
기피의 경우 당사자의 신청에 따라 기피의 재판이 내려진다. 제척재판은 확인의 성격을 띄고, 기피재판은 형성의 성격을 띈다.
다만, 기피재판에서 제43조 제2항에 따른 기피신청권이 제한되는 경우가 있음을 유의하여야 한다.
법관의 기피신청은 재판진행에 불만을 가진 당사자 종종 제기하곤 하는데, 기피사유가 실제로 인정된 경우는 거의 없다. 2018년 기준 기피신청의 인용률은 0.6%에 불과하다.1%도 안 되는 기피신청 인용률 판사들의 입장은 신청사유가 말이 안된다는 것. 검사와 판사가 같은 사법연수원 기수라던지[4], 자신이 제출한 증거를 심리하지 않는다던지 하는 이유 로 신청한다는 것이다. 만약 받아들여지더라도 실무상으로는 재배당으로 해결하곤 한다.
2.1.3. 제척ㆍ기피의 신청
민사소송법 제44조(제척과 기피신청의 방식)
①합의부의 법관에 대한 제척 또는 기피는 그 합의부에, 수명법관(受命法官)ㆍ수탁판사(受託判事) 또는 단독판사에 대한 제척 또는 기피는 그 법관에게 이유를 밝혀 신청하여야 한다.
②제척 또는 기피하는 이유와 소명방법은 신청한 날부터 3일 이내에 서면으로 제출하여야 한다.
민사소송법 제45조(제척 또는 기피신청의 각하 등)
①제척 또는 기피신청이 제44조의 규정에 어긋나거나 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 각하(却下)한다.
①합의부의 법관에 대한 제척 또는 기피는 그 합의부에, 수명법관(受命法官)ㆍ수탁판사(受託判事) 또는 단독판사에 대한 제척 또는 기피는 그 법관에게 이유를 밝혀 신청하여야 한다.
②제척 또는 기피하는 이유와 소명방법은 신청한 날부터 3일 이내에 서면으로 제출하여야 한다.
민사소송법 제45조(제척 또는 기피신청의 각하 등)
①제척 또는 기피신청이 제44조의 규정에 어긋나거나 소송의 지연을 목적으로 하는 것이 분명한 경우에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 각하(却下)한다.
제척ㆍ기피신청을 받은 법관은 법원 내 자신이 속하지 않은 합의부에서 재판을 받는다. 제척이나 기피사유여부는 결정으로 선고한다.
제척ㆍ기피제도의 남용을 피하기 위하여 민사소송법은 제45조의 간이각하제도를 두고 있다. 그리고 제척ㆍ기피이 각하된 경우에는 별도로 소송절차가 정지되지는 않는다.
2.1.4. 제척ㆍ기피의 심판
민사소송법 제46조(제척 또는 기피신청에 대한 재판)
①제척 또는 기피신청에 대한 재판은 그 신청을 받은 법관의 소속 법원 합의부에서 결정으로 하여야 한다.
②제척 또는 기피신청을 받은 법관은 제1항의 재판에 관여하지 못한다. 다만, 의견을 진술할 수 있다.
③제척 또는 기피신청을 받은 법관의 소속 법원이 합의부를 구성하지 못하는 경우에는 바로 위의 상급법원이 결정하여야 한다.
민사소송법 제47조(불복신청)
①제척 또는 기피신청에 정당한 이유가 있다는 결정에 대하여는 불복할 수 없다.
②제45조제1항의 각하결정(却下決定) 또는 제척이나 기피신청이 이유 없다는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
③제45조제1항의 각하결정에 대한 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다.
①제척 또는 기피신청에 대한 재판은 그 신청을 받은 법관의 소속 법원 합의부에서 결정으로 하여야 한다.
②제척 또는 기피신청을 받은 법관은 제1항의 재판에 관여하지 못한다. 다만, 의견을 진술할 수 있다.
③제척 또는 기피신청을 받은 법관의 소속 법원이 합의부를 구성하지 못하는 경우에는 바로 위의 상급법원이 결정하여야 한다.
민사소송법 제47조(불복신청)
①제척 또는 기피신청에 정당한 이유가 있다는 결정에 대하여는 불복할 수 없다.
②제45조제1항의 각하결정(却下決定) 또는 제척이나 기피신청이 이유 없다는 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
③제45조제1항의 각하결정에 대한 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다.
제척ㆍ기피 신청은 합의부에서 재판을 하여야하며, 제척ㆍ기피신청을 받은 판사는 해당 재판에 관여할 수는 없고, 의견진술만 할 수 있다.
제척ㆍ기피신청의 각하 또는 기각에 대하여 불복하여 즉시항고가 가능하다.
2.2. 제척ㆍ기피의 효과
민사소송법 제48조(소송절차의 정지) 법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다. 다만, 제척 또는 기피신청이 각하된 경우 또는 종국판결(終局判決)을 선고하거나 긴급을 요하는 행위를 하는 경우에는 그러하지 아니하다.
제척이나 기피신청이 있으면 재판이 확정될 때 까지 본안소송절차는 정지된다. 다만, 제48조 단서에 의하여 아예 각하되거나, 종국판결을 선고하거나, 긴급한 판결에는 소송절차가 정지되지 않는다.
특히 종국판결의 경우를 보면, 변론종결 후에 이때까지의 재판진행에 불만을 품은 당사자가 기피신청을 했을 경우에도 판사는 종국판결을 선고할 수 있다. 이렇게 규정해둔 이유는 패소될 것으로 예상되는 당사자가 기피신청을 통해 일단 사법절차를 정지해두고, 그 사이에 자신의 재산을 빼돌려 집행재산을 남겨두지 않도록 하는 경우가 많았기 때문이다. 따라서 1961년 개정되어 기피신청이 있더라도 소송절차가 정지되지 않고 종국판결을 선고할 수 있도록 하는 것이다. 종국판결이 선고되었다면 기피신청은 신청의 이익을 상실하여 각하된다. (2008마427판결)
제척신청을 받은 법관이 예외사유에 해당되지 않는데에도 제48조를 무시하고 소송절차를 진행하는 경우가 있다. 그리고 나중에 제척사유가 인정되어 해당 법관이 소송진행을 하지 못하게 된 경우 소송행위의 효력은 당연히 무효이고, 재심이나 상소의 이유가 된다. 기피도 포함된다. 판례도 변론종결 이전에 기피신청이 있었는데 재판부가 판결을 선고한 경우에는 당사자는 위 판결에 대하여 상소를 제기하여야 한다고 한다.(2000그20판결)
문제는 기피신청을 받은 재판부가 제48조를 무시하고 재판을 진행하였는데 결국 제척사유가 인정되지 않는 경우에는 어떻게 될까? 해당 소송절차는 제48조를 무시한 것이므로 위법한 소송절차인데, 결론적으로 보면 어차피 정당한 법관이 관여한 것이므로 소송절차의 하자가 치유될 수도 있다고 볼 수도 있을 것이다. 이에 대해 학설은 '어쨌든 제48조를 위반했으니 위법한 소송절차다' vs '당사자가 잘못된 신청을 한 것이므로 위법성은 치유된다.'로 나뉘고 있다.
판례는 종전까지는 소송절차의 하자가 치유된다고 본다는 것 입장이었으나(78다1242판결) 최근에는 하자가 치유되지 않는 경우도 있다고 판시하고 있다.(2009다78467판결) 이 때에는 당사자 중 1인이 기피신청을 했는데, 판사가 이를 무시하고 변론기일을 잡아놓아 쌍방불출석의 효과를 일으킨 사건이다. 참고로 쌍방불출석이 된 경우, 소가 취하된 것으로 보기 때문에민사소송법 제268조[5] 사실상 패소판결과 같다. 이처럼 경미한 하자가 아닌 중대한 하자의 경우에는 하자치유를 부정하여 당사자의 권익을 보호하려고 한다.
다른 문제로, 이번에는 법관이 긴급한 재판이라고 생각하여 제48조의 단서에 따라 재판절차를 진행하였는데, 후에 제척이나 기피사유가 있다는 결정이 확정된다면 소송행위의 효력은 어떻게 될까? 학설은 (1) 제척의 경우는 무효이나 기피의 경우는 그대로 유효하다는 설, (2) 기피나 제척되어야 할 법관이 진행한 재판이므로 모두 무효가 된다는 설, (3) 그리고 제48조 단서에 따랐을 뿐이므로 적법유효하다는 설이 있다.
2.3. 법관의 회피
민사소송법 제49조(법관의 회피) 법관은 제41조 또는 제43조의 사유가 있는 경우에는 감독권이 있는 법원의 허가를 받아 회피(回避)할 수 있다.
법관은 스스로 제척 또는 기피사유가 있다고 생각되면 사건처리에서 물러날 수도 있다.
당사자의 신청을 거치지 않고 법관 스스로가 판단하는 경우이기 때문에, 절차가 매우 간소하다. 따라서 제척·기피와 달리 조문이 딱 하나밖에 없다.
3. 형사소송법의 제척·기피·회피
형사소송법 제17조(제척의 원인) 법관은 다음 경우에는 직무집행에서 제척된다.
형사소송법 제18조(기피의 원인과 신청권자)
①검사 또는 피고인은 다음 경우에 법관의 기피를 신청할 수 있다.
1. 법관이 전조 각 호의 사유에 해당되는 때
2. 법관이 불공평한 재판을 할 염려가 있는 때
②변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 때에 한하여 법관에 대한 기피를 신청할 수 있다.
형사소송법 제24조(회피의 원인 등)
①법관이 제18조의 규정에 해당하는 사유가 있다고 사료한 때에는 회피하여야 한다.
②회피는 소속법원에 서면으로 신청하여야 한다.
③제21조의 규정은 회피에 준용한다.
- [ 법관이 제척되는 경우 펼치기 · 접기 ]
- 1. 법관이 피해자인 때
2. 법관이 피고인 또는 피해자의 친족 또는 친족관계가 있었던 자인 때
3. 법관이 피고인 또는 피해자의 법정대리인, 후견감독인인 때
4. 법관이 사건에 관하여 증인, 감정인, 피해자의 대리인으로 된 때
5. 법관이 사건에 관하여 피고인의 대리인, 변호인, 보조인으로 된 때
6. 법관이 사건에 관하여 검사 또는 사법경찰관의 직무를 행한 때
7. 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때
8. 법관이 사건에 관하여 피고인의 변호인이거나 피고인ㆍ피해자의 대리인인 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합, 법률사무소, 「외국법자문사법」 제2조제9호에 따른 합작법무법인에서 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때
9. 법관이 피고인인 법인ㆍ기관ㆍ단체에서 임원 또는 직원으로 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때
형사소송법 제18조(기피의 원인과 신청권자)
①검사 또는 피고인은 다음 경우에 법관의 기피를 신청할 수 있다.
1. 법관이 전조 각 호의 사유에 해당되는 때
2. 법관이 불공평한 재판을 할 염려가 있는 때
②변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 때에 한하여 법관에 대한 기피를 신청할 수 있다.
- [ 제19조~제23조 펼치기 · 접기 ]
- 제19조(기피신청의 관할)
①합의법원의 법관에 대한 기피는 그 법관의 소속법원에 신청하고 수명법관, 수탁판사 또는 단독판사에 대한 기피는 당해 법관에게 신청하여야 한다.
②기피사유는 신청한 날로부터 3일 이내에 서면으로 소명하여야 한다.
제20조(기피신청기각과 처리)
①기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백하거나 제19조의 규정에 위배된 때에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 기각한다. <개정 1995. 12. 29.>
②기피당한 법관은 전항의 경우를 제한 외에는 지체없이 기피신청에 대한 의견서를 제출하여야 한다.
③전항의 경우에 기피당한 법관이 기피의 신청을 이유있다고 인정하는 때에는 그 결정이 있은 것으로 간주한다.
제21조(기피신청에 대한 재판)
①기피신청에 대한 재판은 기피당한 법관의 소속법원합의부에서 결정으로 하여야 한다.
②기피당한 법관은 전항의 결정에 관여하지 못한다.
③기피당한 판사의 소속법원이 합의부를 구성하지 못하는 때에는 직근 상급법원이 결정하여야 한다.
제22조(기피신청과 소송의 정지) 기피신청이 있는 때에는 제20조제1항의 경우를 제한 외에는 소송진행을 정지하여야 한다. 단, 급속을 요하는 경우에는 예외로 한다.
제23조(기피신청기각과 즉시항고)
①기피신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
②제20조제1항의 기각결정에 대한 즉시항고는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다.
형사소송법 제24조(회피의 원인 등)
①법관이 제18조의 규정에 해당하는 사유가 있다고 사료한 때에는 회피하여야 한다.
②회피는 소속법원에 서면으로 신청하여야 한다.
③제21조의 규정은 회피에 준용한다.
- [ 제25조 펼치기 · 접기 ]
- 제25조(법원사무관등에 대한 제척ㆍ기피ㆍ회피)
①본장의 규정은 제17조제7호의 규정을 제한 외에는 법원서기관ㆍ법원사무관ㆍ법원주사 또는 법원주사보(이하 “법원사무관등”이라 한다)와 통역인에 준용한다.
②전항의 법원사무관등과 통역인에 대한 기피재판은 그 소속법원이 결정으로 하여야 한다. 단, 제20조제1항의 결정은 기피당한 자의 소속법관이 한다.
제척, 기피, 회피 모두 법관이 직무에서 배제되는 경우를 의미하나 세세한 의미는 다르다. 제척은 당연히 직무에서 배제되며, 별도로 신청할 필요는 없다. 기피는 재판의 당사자인 검사나 피고인(변호인)이 신청하여 '이 판사에게 재판을 맡기지 않겠습니다.'라고 신청하는 것이다. 회피는 법관 본인이 기피 사유에 생각하는 경우 스스로 재판을 맡지 않는 것을 의미한다.
3.1. 제척의 원인
형사소송법 제17조(제척의 원인) 법관은 다음 경우에는 직무집행에서 제척된다.
1. 법관이 피해자인 때
2. 법관이 피고인 또는 피해자의 친족 또는 친족관계가 있었던 자인 때
3. 법관이 피고인 또는 피해자의 법정대리인, 후견감독인인 때
4. 법관이 사건에 관하여 증인, 감정인, 피해자의 대리인으로 된 때
5. 법관이 사건에 관하여 피고인의 대리인, 변호인, 보조인으로 된 때
6. 법관이 사건에 관하여 검사 또는 사법경찰관의 직무를 행한 때
7. 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때
8. 법관이 사건에 관하여 피고인의 변호인이거나 피고인ㆍ피해자의 대리인인 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합, 법률사무소, 「외국법자문사법」 제2조제9호에 따른 합작법무법인에서 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때
9. 법관이 피고인인 법인ㆍ기관ㆍ단체에서 임원 또는 직원으로 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때
1. 법관이 피해자인 때
2. 법관이 피고인 또는 피해자의 친족 또는 친족관계가 있었던 자인 때
3. 법관이 피고인 또는 피해자의 법정대리인, 후견감독인인 때
4. 법관이 사건에 관하여 증인, 감정인, 피해자의 대리인으로 된 때
5. 법관이 사건에 관하여 피고인의 대리인, 변호인, 보조인으로 된 때
6. 법관이 사건에 관하여 검사 또는 사법경찰관의 직무를 행한 때
7. 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때
8. 법관이 사건에 관하여 피고인의 변호인이거나 피고인ㆍ피해자의 대리인인 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합, 법률사무소, 「외국법자문사법」 제2조제9호에 따른 합작법무법인에서 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때
9. 법관이 피고인인 법인ㆍ기관ㆍ단체에서 임원 또는 직원으로 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때
민사소송과 비슷하지만, 몇개의 다른 절차가 있다. 일단 민사소송의 경우 당사자를 기준으로 하여 법관과의 관련성을 찾지만, 형사소송의 경우에는 피해자와의 관련성을 기준으로 법관과의 관련성을 찾는다.
가장 기본적으로 법관이 피해자여서는 안 된다. 매우 당연한 소리이지만, 이 때문에 피해자가 수천만명씩 발생하는 개인정보 유출 사태의 경우에는 적합한 법관을 찾기 어려울 수 있다. 대표적으로 네이트·싸이월드 개인정보 유출사건 때에는 전국민의 70%가 해킹피해를 당한 초유의 개인정보 사태가 발생했는데, 피해자가 아닌 법관을 찾기 힘들어 사법부에서 애를 먹었던 적이 있었다.'SK컴즈 해킹' 집단 소송 움직임...담당 판사도 피해자!
또한 형사소송의 당사자라고 할 수 있는 피해자와 피고인의 친족, 법정대리인, 후견감독인도 포함될 수 없다. 즉, 판사 가족이 당했다면과 같은 사례는 일어날 수 없다. 특히 법정대리인과 후견감독인은 민사소송에는 없지만 형사소송에는 제척의 원인이 된다. 피고인, 피해자, 증인, 감정인의 대리인이었을 때에도 제척당하며, 검사나 사법경찰관으로서 해당 사건을 맡은 경우에도 재판에 영향을 줄 가능성이 다분하므로 당연히 제척된다.
이 외에도 민사소송과 같은 전심재판을 제한한다. 이에 대한 판례의 태도는 후술.
제척되는 수만 봐도 알겠지만 5개밖에 되지 않은 민사소송보다 훨씬 더 많고 규제도 빡세다. 특히 증인과 감정인까지 제척의 원인이 된다는 점이 민사소송과 달리 특기할 점이다. 민사소송은 당사자 이외의 법관이 증인 및 감정인의 대리인일 때에는 제척사유가 되지 않기 때문이다. 그리고 민사소송은 현재의 신분만을 따지지만 형사소송에서는 과거 2년 동안 피고인의 변호인, 피고인·피해자의 대리인, 피고인 법인의 직원 및 임원일 때에도 해당 법관이 제척된다.
이는 형사소송은 민사소송과 달리 공정한 재판을 기하기 위한 노력이 필요하기 때문이다. 따라서 재판의 심판이라고 볼 수 있는 판사에게도 제척의 사유를 엄격하게 정해놓는다.
3.1.1. 전심재판
형사소송법 제17조(제척의 원인) 법관은 다음 경우에는 직무집행에서 제척된다.
7. 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때
7. 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때
전심재판은 민사소송과 같이 하급심의 법관이 상급심까지 담당하게 된다면 심급제도의 의의가 사라져 법관의 제척사유로 두는 것이다. 그리고 공소 제기 이전의 조사와 심리에 관여하는 때에도 법관이 제척된다. 그런데 민사재판과 달리 형사재판에서는 수많은 법관들이 관여하기 때문에[6] 전심재판 제한을 그대로 적용한다면 제척될 판사들이 너무 많아진다.
따라서 판례는 전심재판 및 조사, 심리 관여의 기준을 상당히 좁게 보고 있다.
제척되는 경우는 다음 경우가 있다.
- 제1심에서 사실심리나 증거조사를 한 경우(99도3534판결)
- 제1심의 판결문 작성에 기여했을 경우
- 약식명령에 관여한 뒤 제2심의 정식재판을 맡는 경우(2001도4936판결)
반대로 제척사유가 아니라고 판단된 것은 다음 경우가 있다.
- 약식명령에 관여한 뒤 제1심의 정식재판을 맡는 경우(2002도944판결) 이는 동일한 심급에 해당하기 때문이다. 반대로 2심을 맡는 경우에는 심급이 달라 제척된다.
- 공판에 관여했으나 판결선고 전에 경질된 경우(85도281판결)
- 피고인의 다른 범죄나 공범과 관련된 재판을 담당하는 경우. 예를 들어, 피고인 A가 절도죄와 사기죄로 각각 기소되었는데 이를 같은 판사가 판결해도 전심재판 제한에 해당되지 않는다. 즉, 당해사건으로 제한된다.
- 파기환송된 법원을 똑같은 법관이 맡은 경우(78도3204판결)
- 재심청구사건에서 재심대상의 원판결에 관여한 경우(82모11판결)
- 상고심의 대법관이 판결정정신청에 관여한 경우(66초67판결)
- 재판의 선고에만 관여한 경우
- 공판기일연기에만 관여한 경우
- 구속영장발부와 구속적부심, 보석허가결정에 관여한 경우
- 선거관리위원장으로서 공직선거및선거부정방지법위반혐의사실에 대하여 수사기관에 수사의뢰를 한 법관이 당해사건 재판을 맡는 경우(99도155판결)
- 공소제기 전의 증거보전절차와 증인신문에 관여한 경우(71도974판결) 공판 진행 중에 있던 증인신문은 심리 및 조사에 해당하여 제척사유가 된다.[7]
- 재정신청사건에 관여한 경우(2013도10316판결)
잘 보면 알겠지만 거의 대부분의 경우 제척을 잘 받아들여주지 않는다.
3.2. 검사의 경우
검사에 대해서는 제척ㆍ기피 신청을 할 수 없다. 당연한 소리가 아니냐고 할 수 있지만, 검사가 피해자인 사건을 검사가 직접 수사하는 경우에 문제가 된다. 다수설과 판례는 이런 경우에도 검사가 해당 사건을 수사할 수 있다고 본다.(2011도12918판결) 사례는 폭행사건의 피해자가 검사인 경우인데, 그 검사가 수사에 관여한 경우.이는 검사동일체의 원칙 때문이다. 검사 집단이 동일체이므로 검사 개인을 바꾸는 것을 허용할 수 없다는 것. 검사동일체 원칙 자체는 삭제되었지만, 현재도 제척, 기피할 수 없는 근거로 거론되고 있다.
그리고 판사와 달리, 검사는 피고인의 대립당사자의 지위에 있으므로 제척, 기피할 수 없다. 만약 검사의 제척이나 기피가 허용된다면 검사 측의 수사를 회피하기 위한 수단으로 바뀔 가능성이 있다는 것이다.
3.3. 군사법원법
- 제척의 원인은 형사소송법 제17조와 거의 유사한데, 제8호 "법관이 사건에 관하여 피고인의 변호인이거나 피고인·피해자의 대리인인 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합, 법률사무소, 「외국법자문사법」 제2조제9호에 따른 합작법무법인에서 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때', 제9호 '법관이 피고인인 법인·기관·단체에서 임원 또는 직원으로 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때'는 제외된다(군사법원법 제48조).
- 검사 또는 피고인이 신청할 수 있는 점과 변호인은 피고인이 명시한 의사에 반하지 않을 때에만 기피신청을 할 수 있다는 점도 같다(제49조).
- 재판관에 대한 기피는 그 재판관이 소속된 군사법원에 신청하고 수명재판관(受命裁判官) 또는 수탁재판관(受託裁判官)에 대한 기피는 해당 재판관에게 신청하여야 하고, 기피사유는 신청한 날부터 3일 이내에 서면으로 소명하여야 한다(제51조).
- 기피를 당한 재판관의 소속 군사법원이 군사법원을 구성하지 못할 때에는 제1·2·3·4지역군사법원의 경우에는 중앙지역군사법원이, 중앙지역군사법원의 경우에는 서울고등법원이 결정하여야 한다(제53조제3항).
4. 헌법재판소법의 제척ㆍ기피 및 회피
헌법재판소법 제24조(제척ㆍ기피 및 회피)
① 재판관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 직무집행에서 제척(除斥)된다.
1. 재판관이 당사자이거나 당사자의 배우자 또는 배우자였던 경우
2. 재판관과 당사자가 친족관계이거나 친족관계였던 경우
3. 재판관이 사건에 관하여 증언이나 감정(鑑定)을 하는 경우
4. 재판관이 사건에 관하여 당사자의 대리인이 되거나 되었던 경우
5. 그 밖에 재판관이 헌법재판소 외에서 직무상 또는 직업상의 이유로 사건에 관여한 경우
② 재판부는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 제척의 결정을 한다.
③ 재판관에게 공정한 심판을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우 당사자는 기피(忌避)신청을 할 수 있다. 다만, 변론기일(辯論期日)에 출석하여 본안(本案)에 관한 진술을 한 때에는 그러하지 아니하다.
④ 당사자는 동일한 사건에 대하여 2명 이상의 재판관을 기피할 수 없다.
⑤ 재판관은 제1항 또는 제3항의 사유가 있는 경우에는 재판장의 허가를 받아 회피(回避)할 수 있다.
⑥ 당사자의 제척 및 기피신청에 관한 심판에는 「민사소송법」 제44조, 제45조, 제46조제1항ㆍ제2항 및 제48조를 준용한다.
① 재판관이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 직무집행에서 제척(除斥)된다.
1. 재판관이 당사자이거나 당사자의 배우자 또는 배우자였던 경우
2. 재판관과 당사자가 친족관계이거나 친족관계였던 경우
3. 재판관이 사건에 관하여 증언이나 감정(鑑定)을 하는 경우
4. 재판관이 사건에 관하여 당사자의 대리인이 되거나 되었던 경우
5. 그 밖에 재판관이 헌법재판소 외에서 직무상 또는 직업상의 이유로 사건에 관여한 경우
② 재판부는 직권 또는 당사자의 신청에 의하여 제척의 결정을 한다.
③ 재판관에게 공정한 심판을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우 당사자는 기피(忌避)신청을 할 수 있다. 다만, 변론기일(辯論期日)에 출석하여 본안(本案)에 관한 진술을 한 때에는 그러하지 아니하다.
④ 당사자는 동일한 사건에 대하여 2명 이상의 재판관을 기피할 수 없다.
⑤ 재판관은 제1항 또는 제3항의 사유가 있는 경우에는 재판장의 허가를 받아 회피(回避)할 수 있다.
⑥ 당사자의 제척 및 기피신청에 관한 심판에는 「민사소송법」 제44조, 제45조, 제46조제1항ㆍ제2항 및 제48조를 준용한다.
헌법재판소법에도 존재한다. 제척 및 기피신청에 대해서는 민사소송법을 종용한다. 여기서 중요한 부분이 있는데, 동일한 사건에 대하여 2명 이상의 재판관을 기피할 수 없다.
이는 정족수과 관련된 문제로 7명 이상의 재판관이 참석해서 진행하며 위헌, 탄핵, 위헌정당 해산, 헌법소원에 관한 인용결정 및 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석 적용에 관한 의견 변경의 경우 6 이상의 찬성이 있어야 하는데(헌법재판소 제23조) 재판관이 제척되어 7명 이하로 될 경우 정족수 부족으로 인해 재판을 진행할 수 없기 때문이다.
[1] 다른 법관이 작성한 판결문을 선고만 대신 해 준 경우[2] 다만 지급명령은 판사가 아닌 사법보좌관이 하기 때문에 애초에 제척사유에 걸릴 사안은 아니다.[3] 민사소송법 제436조(파기환송, 이송) ①상고법원은 상고에 정당한 이유가 있다고 인정할 때에는 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하거나, 동등한 다른 법원에 이송하여야 한다. ②사건을 환송받거나 이송받은 법원은 다시 변론을 거쳐 재판하여야 한다. 이 경우에는 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상 판단에 기속된다. ③원심판결에 관여한 판사는 제2항의 재판에 관여하지 못한다.[4] 최대 1,000명 정도가 같은 사법연수원 기수로 나온다.[5] 민사소송법 제268조(양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 경우) ③제2항의 기일지정신청에 따라 정한 변론기일 또는 그 뒤의 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 소를 취하한 것으로 본다.[6] 구속영장실질심사, 수탁판사의 증거조사, 참고인에 대한 증인신문, 재정신청사건 등[7] 다만, 이에 대해서 학설은 공소제기 이전이더라도 심리에 영향을 끼칠 수 있으므로 제척해야된다는 입장이다.