판사 가족이 당했다면

1. 개요2. 표현의 문제점3. 반론4. 주의점5. 잘못된 오해가 발생하는 부분6. 기타7. 관련 문서

1. 개요

형사 판결 기사에 흔히 달리는 댓글. 주로 강력범죄 판결 관련 기사에서 네티즌이나 많은 사람들이 원하는 형량이 나오지 않았거나 형량이 적다고 생각할 경우 "판사의 가족 또는 동료 판사의 가족이 이러한 피해를 당했다면 이런 판결을 내리겠느냐?"는 식으로 달린다.

2. 표현의 문제점

대부분의 경우, 이런 '판사 가족이 당했다면' 식 감정에 호소하는 오류 논리는 실제 법정에서 써먹을 수 없을 정도로 논리가 부실할 뿐만 아니라 죄형법정주의, 비례의 원칙을 정면으로 위배하는, 아무런 설득력이 없는 감정적 호소에 불과하다. 철저히 법리와 진실에 따라 사건을 판단할 의무가 있는 법조인들과 달리 대다수 일반인들은 법리에 무지하며, 사건을 감정적으로 판단하는 경향이 강하다. 이러한 '판사 가족이 당했다면' 식 논리는 그 중에서도 극단적인 사례로, 객관적으로 사건을 판결할 의무가 있는 법관들에게, '판사 가족'을 끌어들임으로써 그러한 의무에 정면으로 어긋나는 상황을 가정하는 논리적 오류인 것이다. 이러한 상황이 실제로 발생했을 경우 당연히 법관의 객관성에 문제가 생기기 때문에 이러한 류의 일이 실제로 발생했을 경우 제척, 기피제도를 통해 해당 법관을 판결에서 배제함으로써 판결의 객관성을 담보하고자 하고 있다.

실제 사건과 아무런 관련이 없는 대중들이 이처럼 지나치게 높은 형량을 외치고 있는 이유는 분명한데, 첫째로 그것은 아무리 잘 쳐 줘봤자 하나의 의견일 뿐, 그 발언으로 인해서 아무런 책임을 지지 않기 때문이다. 사형을 예로 들어 보자. 미국, 일본, 중화민국이나 1997년 이전의 한국처럼 사형을 집행중인 국가는 공통적으로, 사형집행 현장에 검사, 변호사를 입석시키는 관례가 있다. 이러한 관례는 자신의 구형이 얼마나 무거운 것인지 체감하도록 하는 데 그 의미가 있다. 재판에서 피고인에게 형을 구형하는 검사는 이러한 경력과 경험을 가지고 형을 구형하고, 판사 역시 자신이 선고하는 형의 중대함을 인지한 상태에서 판결을 내린다. 그러나 일반 대중들은 그러한 '사형'이나 '무기징역'같은 형의 중대함을 체감하기 어려우며, 또 그럴 이유도 없다. 이 점에서 일반 대중과 법관의 양형 사이에 심각한 괴리가 발생하게 된다. 실제로, 이러한 괴리를 해소하고자 국민참여재판 제도를 한국에서 도입하자 배심원들이 오히려 낮은 형을 양정하는 경향을 보였다는 사실은 유명하다.[1] 이처럼 자신의 행위에 책임이 커질수록, 형을 양정하는 데 더욱 신중해질 수밖에 없다.

둘째로 법에 대한 무지가 이러한 경향을 더욱 부채질한다. '판사 가족이 당했다면'식 논변이 가장 많이 등장하는 사건이 바로 강간 사건인데, 이러한 사건이 벌어질 때마다 범인을 사형에 처하라던가, '강간을 살인보다 강하게 처벌해야 한다'는 식의 논리가 판을 치며, 중범죄 사건에서 징역 20~40년 수준의 중형이 선고되면 '옆나라 미국처럼 저런 놈은 징역 몇천 년을 때려야 한다'는 식의 주장이 반복적으로 등장한다. 이러한 주장은 법에 대한 무지에서 비롯되는 주장인데, 먼저 전자는 비례의 원칙에 정면으로 위배된다. 강간은 분명한 중범죄이지만, 큰 죄에는 큰 벌을, 작은 죄에는 작은 벌을 내린다는 기본 원칙을 상기해야 한다. 강간죄의 보호법익은 사람의 성적 자기결정권인 데 비해, 살인죄의 보호법익은 사람의 생명권이다. 성적 자기결정권의 보호가 생명권의 보호보다 중대하다고 볼 수 없음은 너무나 당연하므로, 사실 이러한 주장은 조금만 생각해봐도 대단히 불합리한 결과를 낳을 수밖에 없다. 비슷한 사유로 미국 연방대법원에서 '사망의 결과가 동반되지 않은 강간에 대한 사형은 위헌'이라는 판례가 있다. 후자는 미국과 한국이 채택하는 법 체제의 차이에 따라 발생하는 현상인데, 미국은 병과주의를 채택하고 있어 여러 공소항목에서 유죄가 인정되면 그 모든 항목의 형벌을 합산한 만큼의 형을 선고할 수 있다. 반면 한국은 이런 경우 경합범일지라도 가장 중한 형의 장기를 1.5배 가중한 만큼만 선고할 수 있다.[2] 이런 제도의 차이는 각국의 문화와 사회환경에 따른 차이이지, 어느 한 쪽이 우월하거나 열등하다고 볼 수 없다. 미국의 법체제는 그들 나름대로 상당한 문제를 빚고 있으며[3] 한국의 형량은 오히려 대륙법 체계에서는 대단히 강한 편에 속한다.

이처럼, 일부 법관들의 판결은 일반인들이 보기에는 납득되지 않는 형량일 수 있어도 대부분의 경우 그러한 형량은 수십, 수백 년 동안의 연구와 판례가 누적되며 양정된 '이유 있는' 결과물이다. 이러한 결과를 등지고 단지 한순간의 감정에 따라, 국민 법감정에 맞춰서 판결을 하게 된다면 결국 그것은 법치주의가 아니라 마리 앙투아네트에게 결과가 정해진 재판을 행하고 누명을 씌워 사형시킨 프랑스 혁명의 부정적 일면의 사례처럼 인민재판이 될 뿐이다.

3. 반론

일명 '버스기사 800원 해임' 사건을 질책하는 이탄희 의원[4]

다만 위의 '판사는 철저히 법리만 따지고 사적인 감정이 들어가지 않고 법에 무지한 일반인들만 감정에 따른다'라는 주장은 권위에 호소하는 오류와 유토피아적 사고에 기반한 낙관적 권위 편향(Authority bias)에 불과하다.#[5] 과거부터 지금까지 사법부의 판결이 국민적인 물의를 빚는 경우는 비일비재했다. 그리고 그 중 '판사 가족이 당했다면'과 연관이 있는 주제로는 전형적인 '제 식구 감싸기'식 판결이 있다. 예로부터 판사는 사법시험을 합격하고 사법연수원을 최우수 성적으로 수료하는 과정을 거친 극소수만이 할 수 있는 고위직이었기 때문에[6] 일반 시민들과는 거리가 먼 삶을 살아온 이들이 많았다. 때문에 사건을 바라보는 판사들의 시선과 국민들의 시선에 괴리가 발생하여, 자신과 같은 고위공직자나 엘리트들은 불법을 저질러도 미약한 처벌을 내리고 일반 시민들은 엄격하게 처벌하는 경우가 매우 잦았다.

"노사합의서에 '운전원의 수입금 착복이 적발됐을 시 금액의 많고 적음을 불문하고 해임을 원칙으로 한다'
"운전기사들이 받은 수익금을 전액 회사에 납부하리라는 신뢰는 버스회사와 운전기사 간 신뢰의 기본"
"해고가 적법하다"

(서울행정법원 2011. 12. 2. 선고 2011구합25876 판결, 법률신문)버스기사의 800원 착복의 판결

"처분이 지나치게 가혹하다"
"처분이 지나치게 무거워 사회 통념상 현저하게 타당성을 잃었다"
"향응의 가액이 85만 원 정도에 불과할 뿐만 아니라 그것이 직무와 관련해 수수했는지도 불명확하다"

유흥접대 검사 면직 취소한 대법관 후보…800원 횡령은 처벌 검사의 85만 원 항응수수 판결

위는 같은 판사가 내린 판결이다. 정확히는 "판사 가족이 당했다면"과는 약간 다른 사례지만, 이러한 판사들의 '제 식구 감싸기' 식 판결[7]이 국민들의 사법불신을 초래했다는 점에서 이는 분명히 비판받아야 할 점일 것이다. 한마디로 이런 여론이 형성된 것은 다 사법부의 자업자득이라는 말이다.

또 다른 예로 동료 판사가 사기 피해를 당하자 양형기준보다 무거운 형벌을 선고한 판례도 있다. '감히 판사 돈을...' 구형보다 중형 선고 #2 동료 판사가 전세사기를 당하자 통상적으로 선고하는 형량인 징역 10개월 ~ 1년 6개월보다 훨씬 중한 징역 5년을 선고한 판례. 검찰 구형량인 4년보다도 많은 중형을 선고하였으며 일반적으로 검찰(검사)이 가능한 무거운 처벌을 구형하고 판사가 검찰이 구형한 형량에서 깎아 선고하는 재판에서 이례적으로 검찰이 양형 부당을 이유로 항소를 한 드문 사례이다. 이렇듯 '원론적으로 안되고 그런 사례도 없다'라고 하기엔 판사가 범죄 피해를 입으면서 실제로 상식적이지 않은 중형이 선고되는 사례가 명백하게 존재하며 특히 해당 사건이 대표적인 사법불신 사건으로 많이 인용된다. 물론 국민들의 입장에서는 금융범죄를 저지른 범인에게 5년의 중형을 선고하는 것이 잘못되었다기보다는 "피해자가 판사가 아니었다면 정말로 범인에게 징역을 5년 이상 줬을까?", "1억이라는 거액을 사기 쳤으면 5년 이상 중형을 선고하는 게 당연한 것인데, 왜 검찰이 범인을 감싸면서 형량이 부당하다고 항소를 하는가?[8]"처럼 판사가 피해자가 되었다고 해서 불공정한 판결처럼 고무줄 형량이 쉽게 나오는 행태를 비판하는 것이다. 한편, 이 사건의 담당 판사였던 서정암 판사는 "피고인이 동종 전과가 있는 데다 범행에 제3자를 가담시키는 등 조직적으로 실행한 점과 범죄 사실을 숨기려 한 점 등 죄질이 불량하다고 판단해 이같이 선고한다"라고 밝혔다.#

4. 주의점

형사소송법 제17조(제척의 원인)
법관은 다음 경우에는 직무집행에서 제척 [9]된다.
1. 법관이 피해자인 때[10]
2. 법관이 피고인 또는 피해자의 친족 또는 친족관계가 있었던 자인 때
3. 법관이 피고인 또는 피해자의 법정대리인, 후견감독인인 때

관용적으로 이러한 '판사 가족이 당했다면' 식 논변이 널리 쓰이는 것과 별개로, 실제로는 판사 가족/피후견인 등이 피해자거나 가해자인 사건은 본인이 재판할 수 없다. 헌법상 보장되는 권리인 '공정한 재판을 받을 권리'가 침해될 우려가 있음이 자명하기 때문이다.

5. 잘못된 오해가 발생하는 부분

언론이 조회수를 위해 대한민국 언론은 범죄사실에 대해서는 부풀리거나 피의자에게 불리한 내용만을 작성하는 경향이 커서[11] 뉴스를 통해서만[12] 판결을 접하는 일반인 입장에서는 심각한 사법불신이 생기는 경우가 있다. 이를 위해서 사건을 세세히 보도하자는 의견도 있으나 그랬다간 피해자를 향한 2차 가해는 물론, 피해자의 과실까지도 부풀려져서 3차, 4차 가해까지 생기므로 불가능에 가까운 소리다. 판결문에서도 판사들은 피해자 과실을 가능한 감춰주려고 노력하는 이유가 바로 이런 연쇄적인 피해를 막기 위해서다.

또한 일반인들은 법에 대한 무지가 있고, 한국이 엄벌주의를 채택하지 않는다는 오해 때문에[13] 나오는 대중들의 엄벌주의 요구와 괴리가 있어 자동반사적으로 판사 가족이 당했다면 이라는 말이 나오는 것을 볼 수 있겠다.

그리고 당연하지만 법률적으로 판사 가족이 당했을 때 가족에 속하는 판사 본인을 포함해 위 형사소송법 제17조 소정의 제척규정에 의거 집무집행에서 제척된다.

일반인에 대한 형량의 기준은 판사가 그 때 그 때 멋대로 정하는 게 결코 아니다. 아무리 사소해 보이는 형량의 기준들조차도 몇십 년 이상 오랫동안 꾸준히 다듬어져서 오늘날에 이른 것이다. 즉, 단순하게 한 사건에만 대입해서 보면 말도 안 되고 부당하게 보일지라도 전체적인 상황과 대입 가능한 사건들을 전부 살펴보아야 왜 그렇게 되었는지 이해가 되는 것이다.

물론 실제로 저지른 죄질에 비해, 그리고 양형위원회의 양형표보다 터무니없이 가벼운 처벌을 받은 사례가 없는 것은 아니다. 2008년 8세 여아를 끔찍하게 성폭행했으나 검사의 기소 착오로 징역 12년이 선고된 조두순 사건[14]이 대표적인 예시이며, 부산 서면 돌려차기 강간살인미수 사건의 피해자는 감형할 이유가 없는데 왜 판사가 멋대로 감형하냐며 불만을 드러냈으며 [15] 위의 사진에 나왔듯이 사기 피해 금액이 조대인데 적은 형량을 받았다는 비판을 받은 사례나 2014년 신안 염전 노예 사건이나 손정우의 일명 웰컴 투 비디오 사건, 버닝썬 게이트의 승리처럼 정해진 형량보다 훨씬 가벼운 판결을 받은 사례도 꽤 있다.

참고로 솜방망이 처벌로 많이 비판받는 삼풍백화점 붕괴 사고는 부실공사로 인한 부상자는 9백 명이 넘고 사망자 수는 5백 명에 달한다. 국민들은 당연히 백화점 경영진들을 극형에 처하라고 요구했지만 주범 이준 회장은 7년 6개월의 형을 받았다. 이에 대다수의 국민들은 "1명 죽이면 사형이나 종신형인데 501명을 죽이면 7년 6개월이냐"며 판사 가족이 당했다면 저런 판결이 나오겠냐는 비난이 쏟아졌다. 하지만 객관적으로 보면 이 사건은 엄연히 살인이 아니라 업무상 과실치사라서 죽은 사람이 몇 명이든 법정최고형은 5년이다. 사람들을 죽이기 위한 목적을 가지고 고의적으로 사고를 일으킨 것이 아니기 때문이다. 거기에 1/2 가중을 해서 최종형량은 7년 6개월이니 결국 판사 입장에서는 봐준 게 아니라 오히려 판결할 수 있는 선 안에서 가능한 한 최고형을 선고한 것이다. 판사라고 해도 초법적인 판결을 내릴 순 없고, 이러한 국민들의 감정과 맞지 않는 형량 관계된 문제는 애초에 법을 만드는 입법부인 대한민국 국회의 문제가 크다. 다만 그러한 판례를 쌓아온 점, 재판에서 법관에게 큰 재량을 인정해 주는 점에서 사법부의 책임도 가볍다고 할 수 없다라는 의견도 있지만, 이는 오히려 재량권이 제한되는 부분이다. 진짜 재량권이 컸다면 이런 상황에선 무기징역을 선고할 수 있게 입법부에서 나섰을 것이다.

6. 기타

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대법원 양형위원회 홈페이지에서는 이런 여론을 의식해 실제 판례를 기반으로 직접 어떻게 판결을 내리는지 체험해 보는 프로그램을 만들었다. 당신이 판사입니다 문서로.

까레라이스TV에서 한 전직 강력계형사가 출연해 과거 보이스피싱에 대한 판결 등이 지지부진할 때 판사가 보이스피싱을 당한 뒤 관련한 대처가 달라졌다고 주장한 바 있다.[16]그러나 해당 주장은 구체적인 일시나 당사자, 사건번호가 언급된 것이 아니어서 진위 여부를 확인할 수 없고, 관련된 언론 보도도 찾을 수 없으며, 한국 법체계와 맞지 않는 언급[17][18][19]이 있는 점 등을 고려하면 카더라가 와전된 것일 가능성이 있다.

라스베이거스 지방법원에선 상해사건의 피고인의 집행유예 요구를 거부해서 폭행을 당한 판사가 다시 선고기일을 연 일이 있었다. 판사는 징역 19월부터 4년의 부정기형을 선고하면서 폭행 사건으로 인해 주문이 달라지지 않았음을 언급했다. # 네바다 검찰은 판사에 대한 상해 및 살인미수에 대해 별도로 공소제기하겠다는 입장을 밝혔고, 이로 인해 징역 28년부터 65년의 부정기형을 선고받았다. #

미국에서는 16살 소녀를 강간한 18살 소년이 ‘단순히 10대 때 저지른 성폭행으로 감옥에 갈 필요가 없다’며 무죄를 선고받은 사건이 일어나자 이에 반발한 한 시민이 해당 판사에게 “판사님 딸이라면 어떻게 하실 건가요?”라고 물었는데, 이에 해당 판사는 “내 딸은 강간당할 상황을 안 만든다”는 궤변을 남겼다. 그나마 불행 중 다행히도 해당 판사의 딸이 강간당하는 사태는 없었고 해당 판사는 시민들의 항의 속에 해임되었다고 한다. #

@, @, @ 요즘 거짓 미투로 처벌을 받는 것이 줄어들었다는 이유가 다름 아닌 "판사의 아들이 억울하게 미투 당해서 공정한 판결이 나오기 시작했다"라는 주장이 나왔다. 아무래도 이 뉴스를 두고 하는 말인 듯한데, 저런 사건은 기사 어디에도 나오지 않았으며 성범죄 영장 기소와 공판이 독립이라는 것도 사실이 아니고, 무엇보다 블라인드는 거짓된 정보들이 많아 신뢰하기 힘들다는 점도 감안해야 한다.

7. 관련 문서

[1] 미국과 달리 한국의 재판에서는 배심원의 의견에 판사는 기속되지 않는다. 다만 그렇다고 대놓고 무시하면 국민참여재판을 하는 의미가 없기에 합리적 이유가 없는 한 존중해야 한다는 판례는 있다.[2] 예를 들어 피고인이 6년 이하 징역에 처해지는 절도죄, 5년 이하 징역에 처해지는 폭행죄, 7년 이하 징역에 처해지는 강도 예비음모죄를 모두 범한 경합범이라고 하면 최대로 선고 가능한 형량은 7년에 1.5배를 가중한 10년 6월이다. 반면 미국의 제도를 채택할 경우 이들을 모두 합산한 징역 18년에다 판사 재량으로 추가 가중할 수 있다.[3] 실제로 수백, 수천 년의 징역을 선고받았더라도 교도소 포화 등의 문제로 10년도 안 되어 가석방되는 사례가 부지기수다.[4] 이탄희는 서울대 법대에서 사법시험을 합격하고, 하버드 로스쿨 연수 후 판사 주요 요직을 거쳐 향후 대법관 후보로도 거론되던 엘리트 법관이었다. 그러나 양승태 게이트를 비롯한 일련의 사법농단 사태에 저항하다 직을 그만두고 총선에 출마, 제21대 국회의원으로 당선되었다.[5] 직관적으로 판사가 자식 보는 감정으로 봐주려다가 자신을 속였다는 이유로 엄벌한 사례가 있다. "진짜 가관"이라며 "그동안 자식 키우는 심정으로 바라봤는데 영 딴판이었다"고 호통쳤다. 이어 "이럴 거면 뭐 하러 반성문을 제출했느냐"며 "그에 따른 처분을 하겠다"고 엄벌을 예고했다. 기사에 따르면 소년법에 따라 보호처분 받을 수 있었지만, 예고했던 대로 모두에게 징역형을 선고했다.#[6] 현재는 변호사시험을 합격한 뒤 민간 법조 경력을 쌓고 판사 임용시험에 합격해야 한다. 어느 쪽이나 어려운 것은 마찬가지다.[7] 이는 단순히 판사 한 명의 일탈적인 판결이 아닌, 많은 판사들의 공통된 판결 경향이다. 예로 한덕수 권한대행에 의해 헌법재판관으로 지명되었다 철회된 함상훈 역시 2,400원 횡령 버스기사 해고 판결을 내린 사례가 있다. 이들의 해고 판결이 법리적으로 아무리 정당했다고 한들, 그러한 법리가 고위 공직자들에게는 똑같이 적용되지 않는다면 결코 국민들의 신뢰를 받기 어려울 것이다.[8] 다만 이쪽 주장의 경우 적절한 형량에 대해서는 논쟁이 있어 완전히 동의받지는 못하고 있다.[9] 법관이 법률에 명시된 공정한 판단이 어렵거나 불가능하다고 사료되는 경우.[10] 이 규정 때문에 대형 개인정보유출사건이 벌어지면 사건을 담당할 판사를 찾기 어려운 경우도 있다. SK컴즈 개인정보 유출 사건 당시 대한민국 전체 인구 4993만 명(2011년 당시 기준) 중 무려 70%인 3500만명의 개인정보가 유출되었는데 대부분의 판사들도 가입되어 있던 상태라서 판사들도 피해자였기 때문이다. 관련 기사[11] 사실 어느 나라나 권선징악은 있으므로 비단 한국 언론만이 그런 것은 아니다.[12] 뉴스로 보도되는 사건은 극히 일부 중 일부다, 핀결문만 봐도 다 알기는 어렵기도 하고.[13] 사실 사람들의 생각과 달리 대륙법계에선 가장 엄한 케이스에 속한다.[14] 검사가 피고인의 심신미약에 대한 이의를 제기하지 않는 바람에 형을 감형할 수밖에 없게 된 사례이다. 이 사건 이후로 심신미약이 인정될지라도 형을 감경하지 않을 수 있게 법령이 개정되고, 아동 성범죄 사건의 권고형량이 크게 상승하는 등 성범죄 관련 형사절차가 대폭 개정되었으며, 나아가 징역형의 상한선이 2배로 상향되는 계기가 되었다.[15] 이 사건은 피고인의 죄질이 나쁜 것과는 별개로 그가 범한 죄가 강간살인미수라 이는 어쩔 수 없는 일이다. 이론상으로는 미수범 역시 감형하지 않고 기수범과 동일한 형량으로 처벌할 수 있지만, 해당 사건에 적용된 죄목이 강간살인죄의 미수인데, 강간살인죄는 법정형이 사형 또는 무기징역밖에 없는 극단적인 조항인 관계로 실제 기수에 이르지 않은 범죄를 이대로 판결한다면 법익균형성에 심대한 문제가 생길 수 있기 때문이다. 그래서 법리적으로는 이 사건에서 선고된 징역 20년도 상당한 중형으로 평가된다.[16] 이전에는 구속이 없었으나 2년 반의 형량을 때린 후 그것이 판례가 되었다는 이야기다. #[17] 이미 위에서 언급되었듯이 한국은 양형에 관해서는 양형위원회 기준이 따로 있어서 판사의 재량이 크지 않고 판례법 국가가 아니기 때문에 구체적인 사건에서 설령 예외적인 판례가 1건 발생하더라도 그것이 후속 판례의 양형에 영향을 미친다는 것은 어불성설이다.[18] 사실 몸 쓰는 일선 경찰관은 형법이나 형사절차법에 대한 지식이나 인식은 한심한 수준인 경우도 많다. 멀리 갈 것도 없이 위 형사도 형사법 중 매우 기초적인 수준의 내용인 구속과 실형의 차이조차 혼동하고 있다.[19] 위의 2004년 판사 전세사기 사건의 2심 형량이 딱 2년 반인 것을 보았을때 정황상 헷갈린 것일 수도 있다.