최근 수정 시각 : 2024-12-10 21:01:57

공소기각

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1. 개요2. 공소기각 판결
2.1. 피고인에 대하여 재판권이 없을 때2.2. 공소제기의 절차가 위법성이 있을 때2.3. 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때2.4. 제329조를 위반하여 공소가 제기되었을 때2.5. 친고죄에서 고소가 취소되었을 때2.6. 반의사불벌죄에서 처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하거나 처벌을 원하는 의사표시를 철회하였을 때
3. 공소기각 결정
3.1. 공소가 취소 되었을 때3.2. 피고인이 사망하거나 피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때3.3. 제12조 또는 제13조의 규정에 의하여 재판할 수 없는 때3.4. 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때3.5. 공소장이 부실할 때

1. 개요

형사소송법에서 정하는 재판 및 결정의 형태. 이른바 '무면공'[1] 중 하나로, 피고인에게 유리한 재판 결과이다.

2. 공소기각 판결

제327조(공소기각의 판결) 다음 각 호의 경우에는 판결로써 공소기각의 선고를 하여야 한다.
1. 피고인에 대하여 재판권이 없을 때
2. 공소제기의 절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때
3. 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때
4. 제329조[2]를 위반하여 공소가 제기되었을 때
5. 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건에서 고소가 취소되었을 때
6. 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건에서 처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하거나 처벌을 원하는 의사표시를 철회하였을 때

위의 6가지의 사유가 있다.

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2.1. 피고인에 대하여 재판권이 없을 때

예컨대 외국인이 한국 밖에서 다른 외국인에게 범죄를 저질렀는데 검사가 이를 대한민국 법원에 공소제기하면, 극히 예외적인 경우[3]를 제외하고는 재판관할권이 없으므로 공소기각이 나온다.

군인, 군무원군형법 적용 대상의 경우에도 민간법원은 재판권이 없다. 다만, 이 경우에는 관할의 문제에 해당하므로 공소기각의 판결 없이 군사법원으로 이송하는 결정을 내린다.

대통령의 불소추특권의 대상이 되는 경우에도 본 사유에 해당하여 공소기각의 판결이 나온다. 이는 사면권과 함께 전근대 국가에서의 왕의 권리, 권한을 승계받은 것으로, 한국에서도 인정된다.

2.2. 공소제기의 절차가 위법성이 있을 때

이에 해당하는 경우는 매우 다양하다.
  • 공소사실이 특정되지 않은 경우
  • 공소장일본주의를 위반하여 법관에게 예단을 주는 내용을 공소장에 기재한 경우[4]
  • 국회의원의 면책특권의 대상이 되는 경우
  • 친고죄에서 '공소가 제기되기 전에' 고소가 취소된 경우[가]
  • 친고죄에서 고소기간이 지난 후 고소하였는데도 공소를 제기한 경우[가]
  • 반의사불벌죄에서 공소가 제기되기 전에 피해자의 처벌불원의사가 있는 경우[가]
  • 고발이 있어야 처벌할 수 있는 죄에서 고발이 없는 경우[가]: 예를 들어 탈세는 국세청장, 지방국세청장, 세무서장이 고발해야 처벌할 수 있다.(조세범 처벌법 제21조).
  • 검사가 공소장에 서명 또는 날인을 누락하고 이를 보완하지 않은 경우
  • 범의가 없는 사람에게 수사기관이 사술이나 계략을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사로 공소를 제기한 때(2005도1247)[9]

범의유발형 함정수사도 제2호 공소기각 사유이고(2005도1247판결), 제329조에 위반한 공소권 남용의 경우도 제2호 공소기각 사유이다. 서울시 공무원 간첩조작 사건에서 별건 추가 기소가 이렇게 공소권 남용으로 공소기각판결을 받았다.

공소사실의 불특정의 경우, 피해자가 불명한 경우가 대표적이다.(95도22판결) 대표적으로 '성명불상의 승려 100여명을 폭행함'이라는 공소사실은 특정할 수 없어 공소기각사유에 해당한다. 이 외에 사기, 배임, 횡령 등 재산범죄에서 피해액이 특정되지 않는다거나(2004도2390판결), 강간 등 성범죄에서 범행횟수가 특정되지 않았다거나(82도2442판결), 문서에 관한 죄에서 문서명의자를 알 수 없는 경우가 대표적이다. 범죄의 일시는 '2024. 5.경'과 같이 어림잡아 써도 상관없으나, 공소시효와 포괄일죄의 이중기소가 문제되는 경우에는 마찬가지로 공소사실을 특정할 수 없는 경우로서 공소기각 사유가 된다.(2022도8257판결) 공소사실 불특정을 치유하기 위해서 공소장변경이 가능하며, 법원은 석명권을 행사하여 검사에게 석명을 요구할 수 있다.

친고죄와 반의사불벌죄와 관련된 제2호의 공소기각 사유는 제5호 및 제6호(공소제기 후 고소가 취소/처벌불원의사의 표시)와 혼동할 여지가 있는데, 제2호의 공소기각 사유는 공소제기 에 고소가 없다거나 처벌불원의사가 표시된 경우이다. 반면 제5호 및 제6호의 공소기각 사유는 공소제기 전에는 적법한 고소와 처벌의사가 있었으나 피해자와의 합의 등을 이유로 공소제기 에 고소가 취소되거나 처벌불원의사가 표시된 경우를 의미한다.

판례에 따르면 공소제기 시 흠결된 소송조건의 추완은 불가능하다. 예컨대, 친고죄임에도 고소 없이 공소를 제기했다가 뒤늦게 고소장을 받은 경우에는 얄짤없이 공소기각 판결이 나온다. 이는 공소장변경에도 마찬가지여서 강간죄가 친고죄였던 시절에 강간치상죄로 기소했다가[10] 이후 강간죄로 공소장변경을 한 경우에도 고소추완이 불가능했다.(82도1504판결) 현재도 명예훼손죄(비친고죄)를 모욕죄(친고죄)로 변경한 경우에도 적용 가능한 법리.

반대로 반의사불벌죄로 기소했다가 비반의사불벌죄로 공소장변경을 한 경우에는 공소제기의 하자가 치유되어 적법하다.(96도2151판결) 대표적으로 처벌불원의사가 표시된 사건에서 협박죄로 기소하였다가 추후 공갈미수죄로 변경된 경우에는 흠결된 소송조건이더라도 추완이 가능하다고 보았다.

2.3. 공소가 제기된 사건에 대하여 다시 공소가 제기되었을 때

동일한 사건이 같은 법원에 다시 공소가 제기된 경우로서, 이른바 이중기소의 문제이다. 보통은 공소권 없음 사유에 해당하여 검사 선에서 불기소 처분을 하지만, 검사가 이를 간과하고 기소한 경우이다. 이를 간과하고 판결할 경우, 전소에서는 유죄가 나오고 후소에서는 무죄로 나오는 등 판결의 모순이 발생할 가능성이 있기 때문에 이후 기소에서 공소기각판결을 내린다.

물론 검사가 완전히 똑같은 사건을 공소제기할 일은 없고, 대부분의 경우 포괄일죄와 공소사실의 동일성에서 문제가 된다. 예를 들어, 5회의 사기를 범한 피의자에게 1~3회 사기죄에서 상습사기죄로 기소한 이후에, 다시 4~5회 사기죄에 대해서 상습사기죄로 기소한 경우이다. 이 때, 4~5회 사기죄가 첫번째 공소제기 이후에 이루어졌더라도 동일사건에 대한 이중기소에 해당하여 허용되지 않으며, 공소기각판결을 내려야 한다고 보았다.(2004도3331판결)

그러나 포괄일죄나 상상적 경합범 중 일부를 추가로 기소한 경우에는 일죄를 구성하는 부분 중 누락된 부분을 추가 보충하는 취지로서 이중기소에 해당하지 않는다.93도2178판결) 또한 전체 과정으로 보아서 공소장변경으로 해결할 수 있다면 공소기각의 대상이 아니다.(96도1698판결) 그렇다면 위 판결과의 차이가 어떤 것인지 헷갈릴 수 있는데, 위 판결(2004도3331)에서는 제1회 상습사기죄에 대한 약식명령 발령 이후 제2회 상습사기죄 재판 중에 제1회 상습사기죄에 대한 정식재판청구권 회복 결정이 나서 공소장변경으로 할 수 없는 경우인 반면, 아래의 판결(96도1698)은 검사가 공소장변경의 취지로서 새로운 공소장을 제기한 경우에 해당한다. 결국은 검사가 추가기소한 사유가 무엇인지가 공소기각 판결의 여부에 중요하다. 만약 이를 확실하게 정할 수 없다면 법원은 석명권을 행사해서 추가 기소한 것이 어떤 것인지에 대한 검사의 석명을 들어보아야 한다.(2012도2087판결)

확정판결이 나온 기판력과는 다르다. 아직 재판이 진행 중이기 때문이다. 만약 확정판결에 따른 기판력이 발생하면 공소기각 판결이 아니라 면소의 사유가 된다.

2.4. 제329조를 위반하여 공소가 제기되었을 때

제329조(공소취소와 재기소) 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다.

공소취소 이후에 새로운 증거가 없음에도 공소를 제기한 경우이다. 이 때, 공소기각을 판결하지 않을 새로운 증거란 유죄의 확신을 가지게 될 정도로 중요한 증거를 말한다. 즉, 범죄사실에 대한 새로운 증거가 발견되었더라도 그 증명력이 낮다면 제329조의 위반으로 공소기각 판결이 나올 수 있다.

공소취소만이 해당되므로 공소장변경에서의 철회는 제329조의 제한과 관계없이 재기소할 수 있다. 예를 들어, 1회 절도죄, 2회 절도죄에 대해서 포괄일죄로 공소제기하다가, 1회 절도죄에 대해서 공소장변경으로 철회했다면, 나중에 1회 절도죄를 재기소하더라도 공소기각의 사유에 해당하지 않는다.(2004도3203판결) 그러나 실체적 경합은 공소사실의 동일성이 없기 때문에 공소장변경으로 철회할 수 없고, 일부 공소취소에 해당하여 재기소하면 이 사유에 해당한다.(91도1438판결)

2.5. 친고죄에서 고소가 취소되었을 때

친고죄나 반의사불벌죄에 해당하는 사건이 1심 선고 전에 고소취소가 되는 경우와 처벌불원의사를 밝힌 경우 5호, 6호에 각각 해당한다. 고소취소가 된 사건이거나 처벌불원의사가 있는 사건인데 검사가 공소를 제기하는 경우 이는 제2호 사유에 해당하여 공소기각된다.

2.6. 반의사불벌죄에서 처벌을 원하지 아니하는 의사표시를 하거나 처벌을 원하는 의사표시를 철회하였을 때

위의 친고죄와 법리가 같다.

3. 공소기각 결정

제328조(공소기각의 결정)
①다음 경우에는 결정으로 공소를 기각하여야 한다.
1. 공소가 취소 되었을 때
2. 피고인이 사망하거나 피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때
3. 제12조[11] 또는 제13조[12]의 규정에 의하여 재판할 수 없는 때
4. 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때
②전항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

재판 선고도 할 것 없이 결정으로 끝내버린다는 의미다. 재판의 종류가 판결이 아니라 결정에 해당하므로 상소의 방법으로 다툴 수 없고 즉시항고로 다툴 수 있다.

공판단계에서 피고인이 사망하는 경우(제326조 제2호)가 대표적인 공소기각 결정 사유이다. 그 외에 다른 사유로는 잘 내려지지 않는다.

3.1. 공소가 취소 되었을 때

형사소송법 제255조(공소의 취소)
①공소는 제1심판결의 선고 전까지 취소할 수 있다.
②공소취소는 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다. 단, 공판정에서는 구술로써 할 수 있다.
형사소송법 제329조(공소취소와 재기소) 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다.

공소가 취소된 때에는 공소권이 소멸하여 공소기각의 결정을 내린다. 공소취소는 민사소송의 소 취하와 유사한데, 대신 다른 점이 있다면 형소법 제329조에 의해 재기소가 원활하지 않다는 점이다.[13] 재기소를 마음대로 허용하면 공소권이 남용될 여지가 크다보니, 형소법 제329조에 의해 아예 새로운 증거를 발견했을 때를 제외하고는 재기소를 하지 못하도록 하고 있다.

제1호의 공소기각결정으로는 대북전단 금지법을 위반한 박상학의 사례가 있다. # 위헌인 법률에 근거하여 공소를 유지할 실익이 없기 때문이다. 만약 공소취소를 하지 않고 공소를 유지한다면 그냥 무죄이다.[14]

실무상으로는 공소취소가 거의 없다보니, 공소취소를 이유로 공소기각 결정이 내려지는 경우는 잘 없다. 검사가 공소를 제기할 때에 매우 신중하기 때문.

3.2. 피고인이 사망하거나 피고인인 법인이 존속하지 아니하게 되었을 때

공판단계에서 피고인이 사망하는 경우가 대표적인 공소기각 결정 사유이다. 불기소 처분 중 공소권 없음과 혼동하는 경우가 많은데 공소권 없음은 수사 중 사망했을 경우에 내려진다.

3.3. 제12조 또는 제13조의 규정에 의하여 재판할 수 없는 때

형사소송법 제12조(동일사건과 수개의 소송계속) 동일사건이 사물관할을 달리하는 수개의 법원에 계속된 때에는 법원합의부가 심판한다.
형사소송법 제13조(관할의 경합) 같은 사건이 사물관할이 같은 여러 개의 법원에 계속된 때에는 먼저 공소를 받은 법원이 심판한다. 다만, 각 법원에 공통되는 바로 위의 상급법원은 검사나 피고인의 신청에 의하여 결정으로 뒤에 공소를 받은 법원으로 하여금 심판하게 할 수 있다.

예컨대, 대전지방법원(단독)에서 이미 재판이 진행되고 있는데 서울중앙지방법원(단독)에서 동일한 공소사실에 대해 기소가 된 경우이다. 이럴 때에는 재판의 모순을 방지하기 위해 후소법원인 서울중앙지방법원은 공소기각의 결정을 내린다. 관할의 우선순위는 다음과 같다.
  • 1순위 : 합의부는 단독사건보다 우선한다.
  • 2순위 : 동일한 사물관할이라면 선소법원이 후소법원보다 우선한다.

보통 검사가 동일한 사건을 중복기소할 경우는 없기 때문에 잘 발생하지 않는 사유이다. 그나마 문제가 된다면, 상상적 경합, 포괄일죄 내의 범죄를 혼동한 경우.

3.4. 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때

피고인 측에서 공소권남용이라고 하며 제4호 사유가 아주 가끔 문제가 되는데, 대법원이 받아주지 않는다.
그러나 형사소송법 제328조 제1항 제4호에서 규정하고 있는 ‘공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니한 때’라 함은 공소장 기재사실 자체에 대한 판단으로 그 사실 자체가 죄가 되지 아니함이 명백한 경우를 말하는바(대법원 1990. 4. 10. 선고 90도174 판결 등 참조), 정당법상 당원이 될 수 없는 피고인들이 ○○○○당에 당원으로 가입하여 당비 명목으로 정치자금을 기부하였다는 취지의 이 부분 공소사실에 대하여는 피고인들의 당원 가입행위의 효력, 피고인들이 기부한 돈의 실질적인 성격 및 정치자금법의 구성요건 등을 검토하여 실체적 판단을 하여야 하는 것이므로, 공소장 기재사실 자체에 대한 판단만으로도 그 사실 자체가 죄가 되지 아니함이 명백한 경우라고는 할 수 없고, 따라서 이를 가리켜 형사소송법 제328조 제1항 제4호의 공소기각결정 사유에 해당한다고 할 수 없다.
- 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도929 판결[15]

3.5. 공소장이 부실할 때

흔하진 않지만 공소장 부실로 공소가 기각된 적도 있다. 검사 입장에선 이러면 망신당하는 것은 물론이요 다시 제기할 때도 곤란해진다.예시

이 외에도 장정석 재판 때에도 공소장 부실로 인하여 판사가 검사를 질타한 적도 있다. 다만 해당 건은 공소가 인정되었으나 1심이 무죄.


[1] 무죄, 면소, 공소권 없음[2] 공소취소에 의한 공소기각의 결정이 확정된 때에는 공소취소 후 그 범죄사실에 대한 다른 중요한 증거를 발견한 경우에 한하여 다시 공소를 제기할 수 있다.[3] 국내법상 보편주의 원칙에 의해 공소와 처벌이 가능한 경우(약취, 유인 및 인신매매의 죄 등.), 국가 간 조약으로 어느 국가든 처벌할 수 있도록 법체계가 마련된 경우(공해상에서의 해상강도죄 등) 등.[4] 이런 경우가 있나 싶겠지만 있었다.[가] 치료감호 사건의 경우 공소제기 없이 치료감호만 청구할 수 있다(치료감호 등에 관한 법률 제7조).[가] [가] [가] [9] 마약을 구할 생각이 없었는데 수사기관이 구하게 만든 경우이다.[10] 강간치상죄는 법률개정이전에도 비친고죄였다.[11] 동일사건이 사물관할을 달리하는 수개의 법원에 계속된 때에는 법원합의부가 심판한다.[12] 같은 사건이 사물관할이 같은 여러 개의 법원에 계속된 때에는 먼저 공소를 받은 법원이 심판한다. 다만, 각 법원에 공통되는 바로 위의 상급법원은 검사나 피고인의 신청에 의하여 결정으로 뒤에 공소를 받은 법원으로 하여금 심판하게 할 수 있다.[13] 소 취하는 제1심 판결이 선고되기 전에 취하한다면 특별한 사정이 없는 한 같은 이유로 소 제기해도 문제 없다.[14] 검사가 멍청한 것 아닌가 생각이 들 수 있겠으나, 위헌법률의 시적 범위나 일부위헌 등의 쟁점이 있다면 검사가 이를 두고 다투기 위해 공소를 유지하기도 한다.[15] 미공보 판례.