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1. 개요2. 총칙
2.1. 법원의 관할2.2. 법원직원의 제척, 기피, 회피2.3. 소송행위의 대리와 보조2.4. 변호2.5. 재판2.6. 서류2.7. 송달2.8. 기간2.9. 피고인의 소환, 구속2.10. 압수와 수색2.11. 검증2.12. 증인신문2.13. 감정2.14. 증거보전2.15. 소송비용
3. 제1심3.1. 수사3.2. 공소3.3. 공판
4. 상소5. 특별소송절차1. 개요
형사소송법 전문군사법원법 전문
민사소송법도 구성이 뒤죽박죽이지만 형사소송법은 정도가 더 심하다. 일단 법전에 나온 순서대로 살펴보자. 편의상 군사법원법의 해당 내용도 함께 보기로 한다. 군사법원법에 없거나 단어 글자가 서로 다른 것이 간혹 있으나 대체적으로 형사소송법과 군사법원법은 내용이 거의 같다고 보면 된다. 또한 형사소송법의 "검사"와 군사법원법의 "군검사"는 아래에 특별한 언급이 없을 경우 동일한 것으로 간주한다.
민사소송의 기술적인 사항이 '민사소송규칙'에 규정된 것이 꽤 많듯이, 형사소송 역시 기술적인 사항은 대법원규칙인 형사소송규칙(형사소송법의 하위법), 군사법원의 소송절차에 관한 규칙(군사법원법의 하위법)에 규정된 것이 꽤 많다.
2. 총칙
2.1. 법원의 관할
형사소송법 제1조(관할의 직권조사) 법원은 직권으로 관할을 조사하여야 한다.
- [ 제2조~제16조의2 펼치기 · 접기 ]
- 제2조(관할위반과 소송행위의 효력) 소송행위는 관할위반인 경우에도 그 효력에 영향이 없다.
제3조(관할구역 외에서의 집무)
①법원은 사실발견을 위하여 필요하거나 긴급을 요하는 때에는 관할구역 외에서 직무를 행하거나 사실조사에 필요한 처분을 할 수 있다.
②전항의 규정은 수명법관에게 준용한다.
제4조(토지관할)
①토지관할은 범죄지, 피고인의 주소, 거소 또는 현재지로 한다.
②국외에 있는 대한민국 선박 내에서 범한 죄에 관하여는 전항에 규정한 곳 외에 선적지 또는 범죄 후의 선착지로 한다.
③전항의 규정은 국외에 있는 대한민국 항공기 내에서 범한 죄에 관하여 준용한다.
제5조(토지관할의 병합) 토지관할을 달리하는 수개의 사건이 관련된 때에는 1개의 사건에 관하여 관할권 있는 법원은 다른 사건까지 관할할 수 있다.
제6조(토지관할의 병합심리) 토지관할이 다른 여러 개의 관련사건이 각각 다른 법원에 계속된 때에는 공통되는 바로 위의 상급법원은 검사나 피고인의 신청에 의하여 결정(決定)으로 한 개 법원으로 하여금 병합심리하게 할 수 있다.
제7조(토지관할의 심리분리) 토지관할을 달리하는 수개의 관련사건이 동일법원에 계속된 경우에 병합심리의 필요가 없는 때에는 법원은 결정으로 이를 분리하여 관할권 있는 다른 법원에 이송할 수 있다.
제8조(사건의 직권이송) ①법원은 피고인이 그 관할구역 내에 현재하지 아니하는 경우에 특별한 사정이 있으면 결정으로 사건을 피고인의 현재지를 관할하는 동급 법원에 이송할 수 있다.
②단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에 법원은 결정으로 관할권이 있는 법원에 이송한다.
제9조(사물관할의 병합) 사물관할을 달리하는 수개의 사건이 관련된 때에는 법원합의부는 병합관할한다. 단, 결정으로 관할권 있는 법원단독판사에게 이송할 수 있다.
제10조(사물관할의 병합심리) 사물관할을 달리하는 수개의 관련사건이 각각 법원합의부와 단독판사에 계속된 때에는 합의부는 결정으로 단독판사에 속한 사건을 병합하여 심리할 수 있다.
제11조(관련사건의 정의) 관련사건은 다음과 같다.
1. 1인이 범한 수죄
2. 수인이 공동으로 범한 죄
3. 수인이 동시에 동일장소에서 범한 죄
4. 범인은닉죄, 증거인멸죄, 위증죄, 허위감정통역죄 또는 장물에 관한 죄와 그 본범의 죄
제12조(동일사건과 수개의 소송계속) 동일사건이 사물관할을 달리하는 수개의 법원에 계속된 때에는 법원합의부가 심판한다.
제13조(관할의 경합) 같은 사건이 사물관할이 같은 여러 개의 법원에 계속된 때에는 먼저 공소를 받은 법원이 심판한다. 다만, 각 법원에 공통되는 바로 위의 상급법원은 검사나 피고인의 신청에 의하여 결정으로 뒤에 공소를 받은 법원으로 하여금 심판하게 할 수 있다.
제14조(관할지정의 청구) 검사는 다음 각 호의 경우 관계있는 제1심법원에 공통되는 바로 위의 상급법원에 관할지정을 신청하여야 한다.
1. 법원의 관할이 명확하지 아니한 때
2. 관할위반을 선고한 재판이 확정된 사건에 관하여 다른 관할법원이 없는 때
제15조(관할이전의 신청) 검사는 다음 경우에는 직근 상급법원에 관할이전을 신청하여야 한다. 피고인도 이 신청을 할 수 있다.
1. 관할법원이 법률상의 이유 또는 특별한 사정으로 재판권을 행할 수 없는 때
2. 범죄의 성질, 지방의 민심, 소송의 상황 기타 사정으로 재판의 공평을 유지하기 어려운 염려가 있는 때
제16조(관할의 지정 또는 이전 신청의 방식)
① 관할의 지정 또는 이전을 신청하려면 그 사유를 기재한 신청서를 바로 위의 상급법원에 제출하여야 한다.
② 공소를 제기한 후 관할의 지정 또는 이전을 신청할 때에는 즉시 공소를 접수한 법원에 통지하여야 한다.
제16조의2(사건의 군사법원 이송) 법원은 공소가 제기된 사건에 대하여 군사법원이 재판권을 가지게 되었거나 재판권을 가졌음이 판명된 때에는 결정으로 사건을 재판권이 있는 같은 심급의 군사법원으로 이송한다. 이 경우에 이송전에 행한 소송행위는 이송후에도 그 효력에 영향이 없다.
관할 문서 참조.
민사소송과 달리, 형사소송에서는 군사법원이라는 특별법원이 있기 때문에 관할 외에 재판권도 문제된다.
(일반)법원은 공소가 제기된 사건에 대하여 군사법원이 재판권을 가지게 되었거나 재판권을 가졌음이 판명된 때에는 결정으로 사건을 재판권이 있는 같은 심급의 군사법원으로 이송한다. 이 경우에 이송전에 행한 소송행위는 이송후에도 그 효력에 영향이 없다(형사소송법 제16조의2).
군사법원 역시 공소(公訴)가 제기된 사건에 대하여 군사법원이 재판권을 가지지 아니하게 되었거나 재판권을 가지지 아니하였음이 밝혀진 경우에는 결정으로 사건을 재판권이 있는 같은 심급의 (일반)법원으로 이송하되, 고등군사법원에 계속(繫屬)된 사건 중 단독판사가 심판할 사건에 대한 항소사건은 지방법원 항소부로 이송(移送)한다. 이 경우 이송 전에 한 소송행위는 이송 후에도 그 효력에 영향이 없다(군사법원법 제2조 제3항).
2.2. 법원직원의 제척, 기피, 회피
형사소송법 제17조(제척의 원인) 법관은 다음 경우에는 직무집행에서 제척된다.
형사소송법 제18조(기피의 원인과 신청권자)
①검사 또는 피고인은 다음 경우에 법관의 기피를 신청할 수 있다.
1. 법관이 전조 각 호의 사유에 해당되는 때
2. 법관이 불공평한 재판을 할 염려가 있는 때
②변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 때에 한하여 법관에 대한 기피를 신청할 수 있다.
형사소송법 제24조(회피의 원인 등)
①법관이 제18조의 규정에 해당하는 사유가 있다고 사료한 때에는 회피하여야 한다.
②회피는 소속법원에 서면으로 신청하여야 한다.
③제21조의 규정은 회피에 준용한다.
- [ 법관이 제척되는 경우 펼치기 · 접기 ]
- 1. 법관이 피해자인 때
2. 법관이 피고인 또는 피해자의 친족 또는 친족관계가 있었던 자인 때
3. 법관이 피고인 또는 피해자의 법정대리인, 후견감독인인 때
4. 법관이 사건에 관하여 증인, 감정인, 피해자의 대리인으로 된 때
5. 법관이 사건에 관하여 피고인의 대리인, 변호인, 보조인으로 된 때
6. 법관이 사건에 관하여 검사 또는 사법경찰관의 직무를 행한 때
7. 법관이 사건에 관하여 전심재판 또는 그 기초되는 조사, 심리에 관여한 때
8. 법관이 사건에 관하여 피고인의 변호인이거나 피고인ㆍ피해자의 대리인인 법무법인, 법무법인(유한), 법무조합, 법률사무소, 「외국법자문사법」 제2조제9호에 따른 합작법무법인에서 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때
9. 법관이 피고인인 법인ㆍ기관ㆍ단체에서 임원 또는 직원으로 퇴직한 날부터 2년이 지나지 아니한 때
형사소송법 제18조(기피의 원인과 신청권자)
①검사 또는 피고인은 다음 경우에 법관의 기피를 신청할 수 있다.
1. 법관이 전조 각 호의 사유에 해당되는 때
2. 법관이 불공평한 재판을 할 염려가 있는 때
②변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 때에 한하여 법관에 대한 기피를 신청할 수 있다.
- [ 제19조~제23조 펼치기 · 접기 ]
- 제19조(기피신청의 관할)
①합의법원의 법관에 대한 기피는 그 법관의 소속법원에 신청하고 수명법관, 수탁판사 또는 단독판사에 대한 기피는 당해 법관에게 신청하여야 한다.
②기피사유는 신청한 날로부터 3일 이내에 서면으로 소명하여야 한다.
제20조(기피신청기각과 처리)
①기피신청이 소송의 지연을 목적으로 함이 명백하거나 제19조의 규정에 위배된 때에는 신청을 받은 법원 또는 법관은 결정으로 이를 기각한다. <개정 1995. 12. 29.>
②기피당한 법관은 전항의 경우를 제한 외에는 지체없이 기피신청에 대한 의견서를 제출하여야 한다.
③전항의 경우에 기피당한 법관이 기피의 신청을 이유있다고 인정하는 때에는 그 결정이 있은 것으로 간주한다.
제21조(기피신청에 대한 재판)
①기피신청에 대한 재판은 기피당한 법관의 소속법원합의부에서 결정으로 하여야 한다.
②기피당한 법관은 전항의 결정에 관여하지 못한다.
③기피당한 판사의 소속법원이 합의부를 구성하지 못하는 때에는 직근 상급법원이 결정하여야 한다.
제22조(기피신청과 소송의 정지) 기피신청이 있는 때에는 제20조제1항의 경우를 제한 외에는 소송진행을 정지하여야 한다. 단, 급속을 요하는 경우에는 예외로 한다.
제23조(기피신청기각과 즉시항고)
①기피신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
②제20조제1항의 기각결정에 대한 즉시항고는 재판의 집행을 정지하는 효력이 없다.
형사소송법 제24조(회피의 원인 등)
①법관이 제18조의 규정에 해당하는 사유가 있다고 사료한 때에는 회피하여야 한다.
②회피는 소속법원에 서면으로 신청하여야 한다.
③제21조의 규정은 회피에 준용한다.
- [ 제25조 펼치기 · 접기 ]
- 제25조(법원사무관등에 대한 제척ㆍ기피ㆍ회피)
①본장의 규정은 제17조제7호의 규정을 제한 외에는 법원서기관ㆍ법원사무관ㆍ법원주사 또는 법원주사보(이하 “법원사무관등”이라 한다)와 통역인에 준용한다.
②전항의 법원사무관등과 통역인에 대한 기피재판은 그 소속법원이 결정으로 하여야 한다. 단, 제20조제1항의 결정은 기피당한 자의 소속법관이 한다.
제척, 기피, 회피 모두 법관이 직무에서 배제되는 경우를 의미하나 세세한 의미는 다르다. 제척은 당연히 직무에서 배제되며, 별도로 신청할 필요는 없다. 기피는 재판의 당사자인 검사나 피고인(변호인)이 신청하여 '이 판사에게 재판을 맡기지 않겠습니다.'라고 신청하는 것이다. 회피는 법관 본인이 기피 사유에 생각하는 경우 스스로 재판을 맡지 않는 것을 의미한다.
자세한 내용은 법관 등의 제척ㆍ기피ㆍ회피 문서 참조
2.3. 소송행위의 대리와 보조
2.3.1. 소송행위의 대리
형사소송법 제26조(의사무능력자와 소송행위의 대리) 「형법」 제9조 내지 제11조[1]의 규정의 적용을 받지 아니하는 범죄사건에 관하여 피고인 또는 피의자가 의사능력이 없는 때에는 그 법정대리인이 소송행위를 대리한다.
- [ 제27조~제28조 펼치기 · 접기 ]
- 제27조(법인과 소송행위의 대표)
①피고인 또는 피의자가 법인인 때에는 그 대표자가 소송행위를 대표한다.
②수인이 공동하여 법인을 대표하는 경우에도 소송행위에 관하여는 각자가 대표한다.
제28조(소송행위의 특별대리인)
①전2조의 규정에 의하여 피고인을 대리 또는 대표할 자가 없는 때에는 법원은 직권 또는 검사의 청구에 의하여 특별대리인을 선임하여야 하며 피의자를 대리 또는 대표할 자가 없는 때에는 법원은 검사 또는 이해관계인의 청구에 의하여 특별대리인을 선임하여야 한다.
②특별대리인은 피고인 또는 피의자를 대리 또는 대표하여 소송행위를 할 자가 있을 때까지 그 임무를 행한다.
피고인이나 피의자가 의사무능력자인 경우에는 법정대리인이 의사무능력자를 대리한다. 원래 의사무능력자는 심신상실이나 농아자, 형사미성년자를 이유로 대부분 책임조각사유에 해당하지만, 이에 해당하지 않는 경우에 한하여[2] 법정대리인이 이들을 대리한다.
또한 법인이 피고인이나 피의자가 된 경우에는, 법인의 대표자가 소송행위를 대표한다.
피고인이나 피의자가 의사무능력자나 법인인 경우에 위와같이 대리 또는 대표를 할 자가 없는 경우에 관하여 특별대리인 제도가 마련되어 있다. 민사소송법의 특별대리인 제도와 궤를 같이 하는 제도라고 할 수 있다.
2.3.2. 보조인
형사소송법 제29조(보조인)
①피고인 또는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족과 형제자매는 보조인이 될 수 있다.
② 보조인이 될 수 있는 자가 없거나 장애 등의 사유로 보조인으로서 역할을 할 수 없는 경우에는 피고인 또는 피의자와 신뢰관계 있는 자가 보조인이 될 수 있다.
③보조인이 되고자 하는 자는 심급별로 그 취지를 신고하여야 한다.
④보조인은 독립하여 피고인 또는 피의자의 명시한 의사에 반하지 아니하는 소송행위를 할 수 있다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다.
①피고인 또는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족과 형제자매는 보조인이 될 수 있다.
② 보조인이 될 수 있는 자가 없거나 장애 등의 사유로 보조인으로서 역할을 할 수 없는 경우에는 피고인 또는 피의자와 신뢰관계 있는 자가 보조인이 될 수 있다.
③보조인이 되고자 하는 자는 심급별로 그 취지를 신고하여야 한다.
④보조인은 독립하여 피고인 또는 피의자의 명시한 의사에 반하지 아니하는 소송행위를 할 수 있다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다.
민사소송에서 당사자의 배우자 등이 예외적으로 소송대리인이 될 수 있는 것과 달리, 형사소송에서는 그런 사람은 변호인이 될 수 없고, 보조인이 된다..
피고인 또는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족과 형제자매는 보조인이 될 수 있고, 보조인이 되려는 사람은 심급별로 그 취지를 신고하여야 한다[3]
일반법원 사건의 경우, 보조인이 될 수 있는 자가 없거나 장애 등의 사유로 보조인으로서 역할을 할 수 없는 경우에는 피고인 또는 피의자와 신뢰관계 있는 자가 보조인이 될 수 있다
보조인은 독립하여 피고인 또는 피의자가 명시한 의사에 반하지 아니하는 소송행위를 할 수 있다. 다만, 법률에 다른 규정이 있을 때에는 그러하지 아니하다
2.4. 변호
2.4.1. 변호인
형사소송법 제30조(변호인선임권자)
①피고인 또는 피의자는 변호인을 선임할 수 있다.
②피고인 또는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족과 형제자매는 독립하여 변호인을 선임할 수 있다.
①피고인 또는 피의자는 변호인을 선임할 수 있다.
②피고인 또는 피의자의 법정대리인, 배우자, 직계친족과 형제자매는 독립하여 변호인을 선임할 수 있다.
- [ 제31조~제36조 펼치기 · 접기 ]
- 제31조(변호인의 자격과 특별변호인) 변호인은 변호사 중에서 선임하여야 한다. 단, 대법원 이외의 법원은 특별한 사정이 있으면 변호사 아닌 자를 변호인으로 선임함을 허가할 수 있다.
제32조(변호인선임의 효력)
①변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 한다.
②공소제기 전의 변호인 선임은 제1심에도 그 효력이 있다.
제32조의2(대표변호인)
①수인의 변호인이 있는 때에는 재판장은 피고인ㆍ피의자 또는 변호인의 신청에 의하여 대표변호인을 지정할 수 있고 그 지정을 철회 또는 변경할 수 있다.
②제1항의 신청이 없는 때에는 재판장은 직권으로 대표변호인을 지정할 수 있고 그 지정을 철회 또는 변경할 수 있다.
③대표변호인은 3인을 초과할 수 없다.
④대표변호인에 대한 통지 또는 서류의 송달은 변호인 전원에 대하여 효력이 있다.
⑤제1항 내지 제4항의 규정은 피의자에게 수인의 변호인이 있는 때에 검사가 대표변호인을 지정하는 경우에 이를 준용한다.
제33조(국선변호인) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에 변호인이 없는 때에는 법원은 직권으로 변호인을 선정하여야 한다.
1. 피고인이 구속된 때
2. 피고인이 미성년자인 때
3. 피고인이 70세 이상인 때
4. 피고인이 듣거나 말하는 데 모두 장애가 있는 사람인 때
5. 피고인이 심신장애가 있는 것으로 의심되는 때
6. 피고인이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때
②법원은 피고인이 빈곤이나 그 밖의 사유로 변호인을 선임할 수 없는 경우에 피고인이 청구하면 변호인을 선정하여야 한다.
③법원은 피고인의 나이ㆍ지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하면 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위에서 변호인을 선정하여야 한다.
제34조(피고인ㆍ피의자와의 접견, 교통, 진료) 변호인이나 변호인이 되려는 자는 신체가 구속된 피고인 또는 피의자와 접견하고 서류나 물건을 수수(授受)할 수 있으며 의사로 하여금 피고인이나 피의자를 진료하게 할 수 있다.
제35조(서류ㆍ증거물의 열람ㆍ복사)
①피고인과 변호인은 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 복사할 수 있다.
②피고인의 법정대리인, 제28조에 따른 특별대리인, 제29조에 따른 보조인 또는 피고인의 배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매로서 피고인의 위임장 및 신분관계를 증명하는 문서를 제출한 자도 제1항과 같다.
③ 재판장은 피해자, 증인 등 사건관계인의 생명 또는 신체의 안전을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 제1항 및 제2항에 따른 열람ㆍ복사에 앞서 사건관계인의 성명 등 개인정보가 공개되지 아니하도록 보호조치를 할 수 있다.
④ 제3항에 따른 개인정보 보호조치의 방법과 절차, 그 밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.
제36조(변호인의 독립소송행위권) 변호인은 독립하여 소송행위를 할 수 있다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다.
변호인에 관해서는 해당 문서 참조.
2.4.2. 소송계속 중의 열람·복사
형사소송법 제35조(서류ㆍ증거물의 열람ㆍ복사)
①피고인과 변호인은 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 복사할 수 있다.
②피고인의 법정대리인, 제28조에 따른 특별대리인, 제29조에 따른 보조인 또는 피고인의 배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매로서 피고인의 위임장 및 신분관계를 증명하는 문서를 제출한 자도 제1항과 같다.
③ 재판장은 피해자, 증인 등 사건관계인의 생명 또는 신체의 안전을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 제1항 및 제2항에 따른 열람ㆍ복사에 앞서 사건관계인의 성명 등 개인정보가 공개되지 아니하도록 보호조치를 할 수 있다.
④ 제3항에 따른 개인정보 보호조치의 방법과 절차, 그 밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.
①피고인과 변호인은 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 복사할 수 있다.
②피고인의 법정대리인, 제28조에 따른 특별대리인, 제29조에 따른 보조인 또는 피고인의 배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매로서 피고인의 위임장 및 신분관계를 증명하는 문서를 제출한 자도 제1항과 같다.
③ 재판장은 피해자, 증인 등 사건관계인의 생명 또는 신체의 안전을 현저히 해칠 우려가 있는 경우에는 제1항 및 제2항에 따른 열람ㆍ복사에 앞서 사건관계인의 성명 등 개인정보가 공개되지 아니하도록 보호조치를 할 수 있다.
④ 제3항에 따른 개인정보 보호조치의 방법과 절차, 그 밖에 필요한 사항은 대법원규칙으로 정한다.
피고인, 변호인 및 각종 대리인과 친족들은 소송 중인 서류와 증거물을 열람 및 복사할 수 있다. 같은 내용의 법이 군사법원법 제64조에도 있다.
이 외에도 소송관련서류를 복사할 때에는 개인정보를 공개하지 않도록 할 수 있다. 이는 피해자나 증인이 보복범죄에 노출될 우려 때문에 신설한 것으로, 2016년 10월 1일부터 시행되고 있다.
그런데 이에 관해, 일반법원의 경우에는 민사사건과 마찬가지로 재판기록 열람ㆍ복사 규칙이 해당 내용을 규율하고 있으나, 군사법원의 경우에는 군사법원 재판기록 열람ㆍ복사 규칙이 별도로 제정되어 있다.
2.5. 재판
2.5.1. 재판서의 경정
형사소송법 제37조(판결, 결정, 명령)
① 판결은 법률에 다른 규정이 없으면 구두변론(口頭辯論)을 거쳐서 하여야 한다.
② 결정이나 명령은 구두변론을 거치지 아니할 수 있다.
③ 결정이나 명령을 할 때 필요하면 사실을 조사할 수 있다.
④ 제3항의 조사는 부원(部員)에게 명할 수 있고 다른 지방법원의 판사에게 촉탁할 수 있다.
① 판결은 법률에 다른 규정이 없으면 구두변론(口頭辯論)을 거쳐서 하여야 한다.
② 결정이나 명령은 구두변론을 거치지 아니할 수 있다.
③ 결정이나 명령을 할 때 필요하면 사실을 조사할 수 있다.
④ 제3항의 조사는 부원(部員)에게 명할 수 있고 다른 지방법원의 판사에게 촉탁할 수 있다.
- [ 제38조~제46조 펼치기 · 접기 ]
- 제38조(재판서의 방식) 재판은 법관이 작성한 재판서에 의하여야 한다. 단, 결정 또는 명령을 고지하는 경우에는 재판서를 작성하지 아니하고 조서에만 기재하여 할 수 있다.
제39조(재판의 이유) 재판에는 이유를 명시하여야 한다. 단, 상소를 불허하는 결정 또는 명령은 예외로 한다.
제40조(재판서의 기재요건)
①재판서에는 법률에 다른 규정이 없으면 재판을 받는 자의 성명, 연령, 직업과 주거를 기재하여야 한다.
②재판을 받는 자가 법인인 때에는 그 명칭과 사무소를 기재하여야 한다.
③ 판결서에는 기소한 검사와 공판에 관여한 검사의 관직, 성명과 변호인의 성명을 기재하여야 한다. <개정 2011. 7. 18.>
제41조(재판서의 서명 등)
①재판서에는 재판한 법관이 서명날인하여야 한다.
②재판장이 서명날인할 수 없는 때에는 다른 법관이 그 사유를 부기하고 서명날인하여야 하며 다른 법관이 서명날인할 수 없는 때에는 재판장이 그 사유를 부기하고 서명날인하여야 한다.
③판결서 기타 대법원규칙이 정하는 재판서를 제외한 재판서에 대하여는 제1항 및 제2항의 서명날인에 갈음하여 기명날인할 수 있다.
제42조(재판의 선고, 고지의 방식) 재판의 선고 또는 고지는 공판정에서는 재판서에 의하여야 하고 기타의 경우에는 재판서등본의 송달 또는 다른 적당한 방법으로 하여야 한다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다.
제43조(동전) 재판의 선고 또는 고지는 재판장이 한다. 판결을 선고함에는 주문을 낭독하고 이유의 요지를 설명하여야 한다.
제44조(검사의 집행지휘를 요하는 사건) 검사의 집행지휘를 요하는 재판은 재판서 또는 재판을 기재한 조서의 등본 또는 초본을 재판의 선고 또는 고지한 때로부터 10일 이내에 검사에게 송부하여야 한다. 단, 법률에 다른 규정이 있는 때에는 예외로 한다.
판결서 문서 참조.
2.5.2. 재판서 등·초본 또는 증명서
형사소송법 제45조(재판서의 등본, 초본의 청구) 피고인 기타의 소송관계인은 비용을 납입하고 재판서 또는 재판을 기재한 조서의 등본 또는 초본의 교부를 청구할 수 있다.
형사소송법 제46조(재판서의 등, 초본의 작성) 재판서 또는 재판을 기재한 조서의 등본 또는 초본은 원본에 의하여 작성하여야 한다. 단, 부득이한 경우에는 등본에 의하여 작성할 수 있다.
형사소송규칙 제26조(재판서의 등, 초본 청구권자의 범위)
①법 제45조에 규정한 기타의 소송관계인이라 함은 검사, 변호인, 보조인, 법인인 피고인의 대표자, 법 제28조의 규정에 의한 특별대리인, 법 제340조 및 제341조제1항의 규정에 의한 상소권자를 말한다.
②고소인, 고발인 또는 피해자는 비용을 납입하고 재판서 또는 재판을 기재한 조서의 등본 또는 초본의 교부를 청구할 수 있다. 다만, 그 청구하는 사유를 소명하여야 한다.
형사소송규칙 제27조(소송에 관한 사항의 증명서의 청구) 피고인과 제26조제1항에 규정한 소송관계인 및 고소인, 고발인 또는 피해자는 소송에 관한 사항의 증명서의 교부를 청구할 수 있다. 다만, 고소인, 고발인 또는 피해자의 청구에 관하여는 제26조제2항 단서의 규정을 준용한다.
형사소송법 제46조(재판서의 등, 초본의 작성) 재판서 또는 재판을 기재한 조서의 등본 또는 초본은 원본에 의하여 작성하여야 한다. 단, 부득이한 경우에는 등본에 의하여 작성할 수 있다.
형사소송규칙 제26조(재판서의 등, 초본 청구권자의 범위)
①법 제45조에 규정한 기타의 소송관계인이라 함은 검사, 변호인, 보조인, 법인인 피고인의 대표자, 법 제28조의 규정에 의한 특별대리인, 법 제340조 및 제341조제1항의 규정에 의한 상소권자를 말한다.
②고소인, 고발인 또는 피해자는 비용을 납입하고 재판서 또는 재판을 기재한 조서의 등본 또는 초본의 교부를 청구할 수 있다. 다만, 그 청구하는 사유를 소명하여야 한다.
형사소송규칙 제27조(소송에 관한 사항의 증명서의 청구) 피고인과 제26조제1항에 규정한 소송관계인 및 고소인, 고발인 또는 피해자는 소송에 관한 사항의 증명서의 교부를 청구할 수 있다. 다만, 고소인, 고발인 또는 피해자의 청구에 관하여는 제26조제2항 단서의 규정을 준용한다.
재판서 등·초본에 관해서는 판결서 문서 참조.
민사소송법과 달리 형사소송법, 군사법원법에는 명문의 규정이 없으나, 형사소송규칙에 피고인과 소송관계인 및 고소인, 고발인 또는 피해자는 소송에 관한 사항의 증명서의 교부를 청구할 수 있다고 명시하고 있다. 다만, 고소인, 고발인 또는 피해자는 역시 그 청구사유를 소명하여야 한다. 군사법원의 소송절차에 관한 규칙에도 제30조의 내용이 있.
재판서의 등본, 초본이나 증명서의 교부 청구에 관한 사항은, 일반법원의 경우에는 민사사건과 마찬가지로 재판기록 열람ㆍ복사 규칙이 규정하고 있으나, 군사법원의 경우에는 군사법원 재판기록 열람ㆍ복사 규칙(대법원규칙)이 규정하고 있다.
2.6. 서류
2.6.1. 서류 일반
공무원이 작성하는 서류에는 법률에 다른 규정이 없는 때에는 작성 연월일과 소속공무소를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 하며(형사소송법 제57조 제1항, 군사법원법 제91조 제1항), 간인하거나 이에 준하는 조치를 하여야 한다(형사소송법 제57조 제2항, 군사법원법 제91조 제2항).또한, 공무원이 서류를 작성함에는 문자를 변개하지 못하고(형사소송법 제58조 제1항, 군사법원법 제92조 제1항), 삽입, 삭제 또는 난외기재를 할 때에는 이 기재한 곳에 날인하고 그 자수를 기재하여야 한다. 단, 삭제한 부분은 해득할 수 있도록 자체를 존치하여야 한다(형사소송법 제58조 제2항, 군사법원법 제92조 제2항).
공무원 아닌 자가 작성하는 서류에는 연월일을 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다.[4] 인장이 없으면 지장으로 한다(형사소송법 제59조, 군사법원법 제93조).
2.6.2. 공판조서
공판기일의 소송절차에 관하여는 참여한 법원사무관등(군사법원은 서기)이 공판조서를 작성하여야 한다(형사소송법 제51조 제1항, 군사법원법 제85조 제1항). 이는 민사소송의 변론조서에 대응한다.공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 그 조서만으로써 증명한다(형사소송법 제56조, 군사법원법 제89조).
피고인은 공판조서의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다(형사소송법 제55조 제1항, 군사법원법 제88조의2).
2.6.3. 공판정에서의 속기ㆍ녹음 및 영상녹화
(일반)법원은 검사, 피고인 또는 변호인의 신청이 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 공판정에서의 심리의 전부 또는 일부를 속기사로 하여금 속기하게 하거나 녹음장치 또는 영상녹화장치를 사용하여 녹음 또는 영상녹화(녹음이 포함된 것을 말한다. 이하 같다)하여야 하며, 필요하다고 인정하는 때에는 직권으로 이를 명할 수 있으며(형사소송법 제56조의2 제1항), 검사, 피고인 또는 변호인은 비용을 부담하고 이러한 속기록·녹음물 또는 영상녹화물의 사본을 청구할 수 있다(같은 조 제3항).다만, 속기, 녹음 또는 영상녹화의 신청은 공판기일·공판준비기일을 열기 전까지 하여야 한다(형사소송규칙 제30조의2 제1항).
피고인, 증인 또는 그 밖의 사람을 신문할 때 군사법원은 필요하면 그 문답의 전부 또는 일부를 속기사로 하여금 필기하게 하거나 녹음장치를 사용하여 녹취할 수 있으며(군사법원법 제90조 제1항), 피고인, 변호인 또는 검찰관은 각자의 비용부담으로 이러한 필기 또는 녹취를 할 수 있다(같은 조 제2항).
다만, 군사법원의 경우, 속기, 녹음 또는 영상녹화의 신청은 공판기일의 1주일 전까지 하여야 한다. 다만, 지정된 공판기일부터 1주일이 남지 않은 시점에서 공판기일 지정의 통지가 있는 경우에는 통지받은 다음날까지 신청할 수 있다(군사법원의 소송절차에 관한 규칙 제32조의4 제1항).
2.6.4. 재판확정기록의 열람·등사
누구든지 권리구제·학술연구 또는 공익적 목적으로 재판이 확정된 사건의 소송기록을 보관하고 있는 검찰청에 그 소송기록의 열람 또는 등사를 신청할 수 있다.(형사소송법 제59조의2제1항)검사는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 소송기록의 전부 또는 일부의 열람 또는 등사를 제한할 수 있다. 다만, 소송관계인이나 이해관계 있는 제3자가 열람 또는 등사에 관하여 정당한 사유가 있다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.(같은 조제2항) 소송기록의 열람이나 등사를 제한하는 경우 신청인에게 그 사유를 명시하여 통지하여야 한다.(같은 조 제3항)
- 심리가 비공개로 진행된 경우
- 소송기록의 공개로 인하여 국가의 안전보장, 선량한 풍속, 공공의 질서유지 또는 공공복리를 현저히 해할 우려가 있는 경우
- 소송기록의 공개로 인하여 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명·신체의 안전이나 생활의 평온을 현저히 해할 우려가 있는 경우
- 소송기록의 공개로 인하여 공범관계에 있는 자 등의 증거인멸 또는 도주를 용이하게 하거나 관련 사건의 재판에 중대한 영향을 초래할 우려가 있는 경우
- 소송기록의 공개로 인하여 피고인의 개선이나 갱생에 현저한 지장을 초래할 우려가 있는 경우
- 소송기록의 공개로 인하여 사건관계인의 영업비밀이 현저하게 침해될 우려가 있는 경우
- 소송기록의 공개에 대하여 당해 소송관계인이 동의하지 아니하는 경우
검사는 소송기록의 보존을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 그 소송기록의 등본을 열람 또는 등사하게 할 수 있다. 다만, 원본의 열람 또는 등사가 필요한 경우에는 그러하지 아니하다.(제59조의2제4항)
소송기록을 열람 또는 등사한 자는 열람 또는 등사에 의하여 알게 된 사항을 이용하여 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 해하거나 피고인의 개선 및 갱생을 방해하거나 사건관계인의 명예 또는 생활의 평온을 해하는 행위를 하여서는 아니 된다.(같은 조제5항)
제1항에 따라 소송기록의 열람 또는 등사를 신청한 자는 열람 또는 등사에 관한 검사의 처분에 불복하는 경우에는 당해 기록을 보관하고 있는 검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 신청할 수 있다(같은 조제6항). 이 신청은 문서로 관할 법원에 제출해야 한다(형사소송법 제418조 준용).
2.6.5. 확정 판결서등의 열람·복사
누구든지 판결이 확정된 사건의 판결서 또는 그 등본, 증거목록 또는 그 등본, 그 밖에 검사나 피고인 또는 변호인이 법원에 제출한 서류·물건의 명칭·목록 또는 이에 해당하는 정보를 보관하는 법원에서 해당 판결서등을 열람 및 복사할 수 있다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 판결서등의 열람 및 복사를 제한할 수 있다.(제59조의3제1항)- 심리가 비공개로 진행된 경우
- 「소년법」 제2조에 따른 소년에 관한 사건인 경우
- 공범관계에 있는 자 등의 증거인멸 또는 도주를 용이하게 하거나 관련 사건의 재판에 중대한 영향을 초래할 우려가 있는 경우
- 국가의 안전보장을 현저히 해할 우려가 명백하게 있는 경우
- 제59조의2제2항제3호 또는 제6호의 사유가 있는 경우.[5] 다만, 소송관계인의 신청이 있는 경우에 한정한다.
법원사무관등이나 그 밖의 법원공무원은 제1항에 따른 열람 및 복사에 앞서 판결서등에 기재된 성명 등 개인정보가 공개되지 아니하도록 대법원규칙으로 정하는 보호조치를 하여야 한다.(같은 조제2항) 이 보호조치를 한 법원사무관등이나 그 밖의 법원공무원은 고의 또는 중대한 과실로 인한 것이 아니면 제1항에 따른 열람 및 복사와 관련하여 민사상·형사상 책임을 지지 아니한다.(제3항)
열람 및 복사에 관하여 정당한 사유가 있는 소송관계인이나 이해관계 있는 제3자는 제1항 단서에도 불구하고 제1항 본문에 따른 법원의 법원사무관등이나 그 밖의 법원공무원에게 판결서등의 열람 및 복사를 신청할 수 있다. 이 경우 법원사무관등이나 그 밖의 법원공무원의 열람 및 복사에 관한 처분에 불복하는 경우에는 제1항 본문에 따른 법원에 처분의 취소 또는 변경을 신청할 수 있다.(제4항)
이 처분에 대하여 불복이 있으면 그 직무집행지의 관할법원 또는 검사의 소속검찰청에 대응한 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다.(제417조 준용)
확정판결서 열람·복사 신청은 문서로 관할 법원에 제출해야 한다(제418조 준용).
2.7. 송달
송달 문서 참조.2.8. 기간
2.9. 피고인의 소환, 구속
2.10. 압수와 수색
2.11. 검증
2.12. 증인신문
2.13. 감정
형사 문서2.14. 증거보전
2.15. 소송비용
3. 제1심
3.1. 수사
3.2. 공소
3.2.1. 공소제기의 방식과 공소장
공소장 문서 참조.3.2.2. 공소의 취소
공소는 제1심판결의 선고 전까지 취소할 수 있다(형사소송법 제255조 제1항, 군사법원법 제297조 제1항).다만, 검사는 재정신청에 따른 공소제기 결정에 따라 공소를 제기한 때에는 이를 취소할 수 없다(형사소송법 제264조의2, 군사법원법 제306조).
3.2.3. 재정신청
고소권자로서 고소를 한 자(「형법」 제123조부터 제126조까지의 죄에 대하여는 고발을 한 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원(이하 "관할 고등법원"이라 한다)에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. 다만, 「형법」 제126조의 죄에 대하여는 피공표자의 명시한 의사에 반하여 재정을 신청할 수 없다. (형사소송법 260조 1항)검사의 공소제기를 하지 않는, 즉 불기소에 대해 고소 또는 고발한 사람이 불복하는 방법 중 하나이다. 고발은 2011년 개정하면서 모든 고소인들이 불기소에 대해 진정신청이 가능해졌다. 고발은 4가지 범죄에만 재정신청이 가능하다. (대신 고발인들은 재정신청말고 대검찰청에 재항고를 하는 방법이 있다.)
재정신청은 검찰항고가 우선적으로 거치는 것이 원칙이다. 아래 2항을 참조.
제1항에 따른 재정신청을 하려면 「검찰청법」 제10조에 따른 항고를 거쳐야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우
2. 항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우
3. 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우(형사소송법 260조 2항)
3.3. 공판
3.3.1. 공판준비와 공판절차
3.3.1.1. 공소장부본의 송달
법원은 공소의 제기가 있는 때에는 지체없이 공소장의 부본을 피고인 또는 변호인에게 송달하여야 한다. 단, 제1회 공판기일 전 5일까지 송달하여야 한다(형사소송법 제266조, 군사법원법 제308조).군판사는 공소가 제기되었을 때에는 지체 없이 피고인에게 변호인을 선임할 수 있다는 취지와 변호인을 선임하지 아니하면 군사법원이 변호인을 선임한다는 취지를 고지하여야 한다. 다만, 피고인에게 변호인이 있을 때에는 그러하지 아니하다(군사법원법 제309조). 이는 군사재판의 경우 일반재판과 달리 반드시 변호인이 있어야 하기 때문이다.
3.3.1.2. 의견서의 제출
피고인 또는 변호인은 공소장 부본을 송달받은 날부터 7일 이내에 공소사실에 대한 인정 여부, 공판준비절차에 관한 의견 등을 기재한 의견서를 법원에 제출하여야 한다. 다만, 피고인이 진술을 거부하는 경우에는 그 취지를 기재한 의견서를 제출할 수 있다(형사소송법 제266조의2 제1항, 군사법원법 제309조 제1항).3.3.1.3. 공소제기 후 검사가 보관하고 있는 서류 등의 열람ㆍ등사
피고인 또는 변호인은 검사에게 공소제기된 사건에 관한 서류 또는 물건(이하 "서류등"이라 한다)의 목록과 공소사실의 인정 또는 양형에 영향을 미칠 수 있는 다음 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 신청할 수 있다(형사소송법 제266조의3 제1항 본문, 군사법원법 제309조의3 제1항 본문).- 검사가 증거로 신청할 서류등
- 검사가 증인으로 신청할 사람의 성명·사건과의 관계 등을 기재한 서면 또는 그 사람이 공판기일 전에 행한 진술을 기재한 서류등
- 이상의 서면 또는 서류등의 증명력과 관련된 서류등
- 피고인 또는 변호인이 행한 법률상·사실상 주장과 관련된 서류등(관련 형사재판확정기록, 불기소처분기록 등을 포함한다)
여기서 서류등은 도면·사진·녹음테이프·비디오테이프·컴퓨터용 디스크, 그 밖에 정보를 담기 위하여 만들어진 물건으로서 문서가 아닌 특수매체를 포함한다. 이 경우 특수매체에 대한 등사는 필요 최소한의 범위에 한한다(형사소송법 제266조의3 제6항, 군사법원법 제309조의3 제6항).
다만, 피고인에게 변호인이 있는 경우에는 피고인은 열람만을 신청할 수 있다(형사소송법 제266조의3 제1항 단서, 군사법원법 제309조의3 제1항 단서).
그러나, 검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하지 아니할 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있으되(형사소송법 제266조의3 제2항, 군사법원법 제309조의3 제2항), 서류등의 목록에 대하여는 열람 또는 등사를 거부할 수 없다(형사소송법 제266조의3 제5항, 군사법원법 제309조의3 제5항).
피고인 또는 변호인은 검사가 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에는 법원에 그 서류등의 열람·등사 또는 서면의 교부를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다(형사소송법 제266조의4 제1항, 군사법원법 제309조의4 제1항).
피고인 또는 변호인(피고인 또는 변호인이었던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 검사가 열람 또는 등사하도록 한 위와 같은 서면 및 서류등의 사본을 당해 사건 또는 관련 소송의 준비에 사용할 목적이 아닌 다른 목적으로 다른 사람에게 교부 또는 제시(전기통신설비를 이용하여 제공하는 것을 포함한다)하여서는 아니 된다(형사소송법 제266조의16 제1항, 군사법원법 제309조의16 제1항).
피고인 또는 변호인이 이를 위반하는 때에는 1년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다(형사소송법 제299조의16 제2항, 군사법원법 제309조의16 제2항).
3.3.1.4. 공판준비절차
재판장은 효율적이고 집중적인 심리를 위하여 사건을 공판준비절차에 부칠 수 있다(형사소송법 제266조의5 제1항, 군사법원법 제309조의5 제1항). 이는 민사소송의 변론준비절차와 유사한 제도이다.검사, 피고인 또는 변호인은 증거를 미리 수집·정리하는 등 공판준비절차가 원활하게 진행될 수 있도록 협력하여야 한다(형사소송법 제266조의5 제3항, 군사법원법 제309조의5 제3항).
공판준비절차는 주장 및 입증계획 등을 서면으로 준비하게 하거나 공판준비기일을 열어 진행한다(형사소송법 제266조의5 제2항, 군사법원법 제309조의5 제2항).
3.3.1.5. 공판기일의 지정, 변경 등
재판장은 공판기일을 정하여야 한다(형사소송법 제267조 제1항, 군사법원법 제310조 제1항).공판기일에는 피고인, 대표자 또는 대리인을 소환하여야 하고(형사소송법 제267조 제2항, 군사법원법 제310조 제2항), 검사, 변호인과 보조인에게 통지하여야 하나(형사소송법 제267조 제3항, 군사법원법 제310조 제3항), 법원의 구내에 있는 피고인에 대하여 공판기일을 통지한 때에는 소환장송달의 효력이 있다(형사소송법 제268조, 군사법원법 제311조).
재판장은 부득이한 사정으로 매일 계속 개정하지 못하는 경우에도 특별한 사정이 없는 한 전회의 공판기일부터 14일 이내로 다음 공판기일을 지정하여야 하나(형사소송법 제267조의2 제4항, 군사법원법 제310조의2 제4항), 이는 훈시규정이다.
제1회 공판기일은 소환장의 송달 후 5일 이상의 유예기간을 두어야 하지만(형사소송법 제269조 제1항항, 군사법원법 제312조 제1항), 피고인이 이의없는 때에는 이 유예기간을 두지 아니할 수 있다(형사소송법 제269조 제2항항, 군사법원법 제312조 제2항).
재판장은 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 공판기일을 변경할 수 있으나(형사소송법 제270조 제1항, 군사법원법 제313조 제1항),[6] 공판기일 변경신청을 기각한 명령은 송달하지 아니한다(형사소송법 제270조 제2항, 군사법원법 제313조 제3항).
소송관계인은 기일을 준수하고 심리에 지장을 초래하지 아니하도록 하여야 하며, 재판장은 이에 필요한 조치를 할 수 있다(형사소송법 제267조의2 제5항, 군사법원법 제310조의2 제5항).
공판기일에 소환 또는 통지서를 받은 자가 질병 기타의 사유로 출석하지 못할 때에는 의사의 진단서 기타의 자료를 제출하여야 한다(형사소송법 제271조).
3.3.1.6. 공판기일 전의 증거조사 등
검사, 피고인 또는 변호인은 공판기일 전에 서류나 물건을 증거로 법원에 제출할 수 있다(형사소송법 제274조). 그런데, 군사법원법에는 이에 해당하는 규정이 없다.더 나아가, 법원은 검사, 피고인 또는 변호인의 신청에 의하여 공판준비에 필요하다고 인정한 때에는 공판기일 전에 피고인 또는 증인을 신문할 수 있고 검증, 감정 또는 번역을 명할 수 있다(형사소송법 제273조 제1항, 군사법원법 제316조 제1항).
3.3.1.7. 공판기일의 진행
- 진술거부권의 고지: 재판장은 피고인에게 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있음과 그 밖에 피고인의 권리 보호에 필요한 사항을 고지하고 피고인이나 변호인에게 유리한 사실을 진술할 기회를 주어야 한다(형사소송법 제283조 제2항, 군사법원법 제328조 제2항).[7]
- 인정신문: 재판장은 피고인의 성명, 연령, 등록기준지, 주거와 직업을(군사재판의 경우 소속 및 계급 등도) 물어서 피고인임에 틀림없음을 확인하여야 한다(형사소송법 제284조, 군사법원법 제329조).
- 검사의 모두진술: 검사는 공소장에 의하여 공소사실·죄명 및 적용법조를 낭독하여야 한다. 다만, 재판장은 필요하다고 인정하는 때에는 검사에게 공소의 요지를 진술하게 할 수 있다(형사소송법 제285조, 군사법원법 제330조).
공소장을 낭독하는 것은 번잡하기 때문에, 공소요지를 진술하라고 하는 경우가 대부분이다.
- 피고인의 모두진술: 피고인은 검사의 모두진술이 끝난 뒤에 공소사실의 인정 여부를 진술하여야 한다. 다만, 피고인이 진술거부권을 행사하는 경우에는 그러하지 아니하다(형사소송법 제286조 제1항, 군사법원법 제331조 제1항). 또한, 피고인 및 변호인은 이익이 되는 사실 등을 진술할 수 있다(형사소송법 제286조 제2항, 군사법원법 제331조 제2항).
일반법원의 경우, 피고인이 공판정에서 공소사실에 대하여 자백한 때에는 법원은 그 공소사실에 한하여 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정할 수 있다(형사소송법 제286조의2).
간이공판절차의 결정이 있는 사건에 대하여는 법원이 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 할 수 있다(형사소송법 제297조의2).
간이공판절차의 결정이 있는 사건에 대하여는 법원이 상당하다고 인정하는 방법으로 증거조사를 할 수 있다(형사소송법 제297조의2).
그러나, 법원은 간이공판절차의 결정을 한 사건에 대하여 피고인의 자백이 신빙할 수 없다고 인정되거나 간이공판절차로 심판하는 것이 현저히 부당하다고 인정할 때에는 검사의 의견을 들어 그 결정을 취소하여야 한다(형사소송법 제286조의3).
간이공판절차결정이 취소된 때에는 공판절차를 갱신하여야 한다. 단, 검사, 피고인 또는 변호인이 이의가 없는 때에는 그러하지 아니하다(형사소송법 제301조의2).
간이공판절차결정이 취소된 때에는 공판절차를 갱신하여야 한다. 단, 검사, 피고인 또는 변호인이 이의가 없는 때에는 그러하지 아니하다(형사소송법 제301조의2).
군사법원법에는 간이공판절차에 관한 규정이 없다.
한편, 관할 위반의 신청은 피고사건에 대한 진술 전에 하여야 한다(형사소송법 제320조 제2항, 군사법원법 제374조 제2항).
- 재판장의 쟁점정리 및 검사ㆍ변호인의 증거관계 등에 대한 진술 : 재판장은 피고인의 모두진술이 끝난 다음에 피고인 또는 변호인에게 쟁점의 정리를 위하여 필요한 질문을 할 수 있다(형사소송법 제287조 제1항, 군사법원법 제332조 제1항).
또한, 재판장은 증거조사를 하기에 앞서 검사 및 변호인으로 하여금 공소사실 등의 증명과 관련된 주장 및 입증계획 등을 진술하게 할 수 있다. 다만, 증거로 할 수 없거나 증거로 신청할 의사가 없는 자료에 기초하여 법원에 사건에 대한 예단 또는 편견을 발생하게 할 염려가 있는 사항은 진술할 수 없다(형사소송법 제287조 제2항, 군사법원법 제332조 제2항).
- 증거조사: 증거조사는 상술한 쟁점정리 등의 절차가 끝난 후에 실시한다(형사소송법 제290조, 군사법원법 제334조).
증거조사의 방법 등에 관해서는 편의상 '증거' 부분에서 서술하겠다.
- 증거조사 후의 검사의 의견진술: 피고인 신문과 증거조사가 종료한 때에는 검사는 사실과 법률적용에 관하여 의견을 진술하여야 한다(형사소송법 제302조 본문, 군사법원법 제354조 제1항).
다만, 일반법원의 경우, 검사의 출석 없이 개정한 경우에는 공소장의 기재사항에 의하여 검사의 의견진술이 있는 것으로 간주한다(형사소송법 제302조 단서).[8]
이러한 의견진술을 '논고'라고 하며, 특히 양형에 관한 의견을 진술하는 것을 구형이라고 한다. 큰 사건이 아닌 경우에는 구형만 하고 마는 경우가 많지만, 중대사건의 경우에는 아예 상세한 논고문을 작성하여 제출하는 경우도 있다.
- 피고인의 최후진술: 재판장은 검사의 의견을 들은 후 피고인과 변호인에게 최종의 의견을 진술할 기회를 주어야 한다(형사소송법 제303조, 군사법원법 제354조 제1항).
변호인에게 최후변론을 하게 한 후에 피고인에게 최후진술을 하게 한다.
피고인이 최후진술을 마치면 변론을 종결한다.
변호인이 변론할 내용이 많은 경우 판결선고 전에 '변론요지서'를 작성하여 제출하는 예가 많다.
- 피고인의 진술없이 하는 판결: 피고인이 진술하지 아니하거나 재판장의 허가없이 퇴정하거나 재판장의 질서유지를 위한 퇴정명령을 받은 때에는 피고인의 진술없이 판결할 수 있다(형사소송법 제330조, 군사법원법 제385조).
- 판결선고기일: 판결의 선고는 변론을 종결한 기일에 하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 때에는 따로 선고기일을 지정할 수 있다(형사소송법 제318조의4 제1항, 군사법원법 제327조의2 제1항 본문), 따로 선고기일을 지정하는 경우 선고기일은 변론종결 후 14일 이내로 지정되어야 한다(형사소송법 제318조의4 제3항, 군사법원법 제327조의2 제3항).
그러나, 형사소송법의 원칙에 불구하고, 실제로는 대부분 선고기일을 따로 지정한다.
변론을 종결한 기일에 판결을 선고하는 경우에는 판결의 선고 후에 판결서를 작성할 수 있다(형사소송법 제318조의4 제2항, 군사법원법 제327조의2 제2항).
그러나, 법원은 필요하다고 인정한 때에는 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 결정으로 종결한 변론을 재개할 수 있다(형사소송법 제305조, 군사법원법 제356조).
3.3.1.8. 판결에 대한 관할관의 확인조치
일반 형사재판에는 없는 군사재판 고유의 제도로서, '판결에 대한 관할관의 확인조치'라는 것이 있다.관할관은 무죄, 면소, 공소기각, 형의 면제, 형의 선고유예 또는 형의 집행유예의 판결을 제외한 판결을 확인하여야 하며, 양형의 조건을 참작하여 형이 과중하다고 인정할 만한 사유가 있을 때에는 형을 감경할 수 있다(군사법원법 제379조 제1항).
이러한 확인조치는 판결이 선고된 날부터 10일 이내에 하여야 하며 확인조치 후 5일 이내에 피고인과 검찰관에게 송달하여야 하고(같은 조 제2항 전문), 확인조치 기간을 넘기면 선고한 판결대로 확인한 것으로 본다(같은 조 제2항 후문).
관할관의 확인조치와 그 송달에 걸린 기간은 형집행기간에 산입한다(같은 조 제3항).
관할관의 확인조치 대상이 되는 판결의 경우에는 상소기간 역시 관할관의 확인조치가 송달된 날부터 진행된다(같은 법 제400조 제2항 단서).
3.3.2. 증거
재판은 증거를 기반으로 이루어진다. 따라서 이 증거라는 것이 굉장히 중요한 역할을 하게 된다. 가령, 아무리 의심가는 정황은 있더라도 증거가 없다면 그 사실은 없거나 옳지 않은 것으로밖에 볼 수 없으며, 반대로 아무리 억울함을 주장하더라도 증거가 명백하면 그 사실은 있다거나 맞다고밖에 볼 수 없다. 따라서 여러가지 증거를 제시하여 주장을 뒷받침하기도 하며, 반대로 상대방이 제시한 증거를 부정하여 주장을 무효화시키기도 한다.이러한 중요한 증거인 만큼, 증거 그 자체에 대해서도 이 법 제 2절에 명시되어 있다. 증거는 왜 필요한지, 어떤 것을 증거로 인정할지와 같은 내용이 바로 그것이다. 여러분이 조금만 공부해도 금방 들을만한 증거재판주의 같은 것이 바로 여기에 있다.
3.3.2.1. 증거재판주의
형사소송법 307조. 사실의 인정은 증거에 의하며, 그 증거는 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다는 것이다. 이는 헌법 제12조의 무죄추정의 원칙과 상응한다. 자세한 내용은 해당 문서로3.3.2.2. 자유심증주의
형사소송법 308조. 증거의 증명력은 법관이 판단한다는 것이다. 자세한 내용은 해당 문서로3.3.2.3. 위법수집증거의 배제
형사소송법 308조의 2. 독수독과이론. 증거 자체가 적법한 절차에 따라 수집된 게 아니라면 증거로써 인정하지 않겠다는 것이다. 자세한 내용은 해당 문서로3.3.2.4. 자백
자세한 내용은 자백 문서 참고.형사소송법에는 두 가지 경우에 자백을 증거로써 인정하지 않고 있다. 첫 번째는 고문, 폭행, 협박, 신체구속, 기망과 같은 방법을 사용하여 임의로 진술하지 않음이 의심되는 경우이며(309조), 두 번째는 그 자백이 유일한 증거인 경우이다(310조).
자백은 자신의 범죄 사실을 스스로 인정하는 경우이다. 즉, 스스로 인정하지 않는다면 그것은 올바른 자백이라고 보기 어렵다는 말이다. 그것이 어떠한 강압적인 환경에 의해 이루어진 것이라면 그 자백은 정말로 스스로의 의견이라고 할 수 있을지 의문이 들게 된다. 만약 이를 증거로써 인정하게 된다면 수사 과정에서 강제적인 자백을 요구하는 환경이 꾸려질 것이며, 이는 과거에 비일비재했던 '일단 자백을 받으면 된다'라는 식의 수사에 합리성을 부여해준다[9]. 따라서 이러한 상황을 원천적으로 방어하고자 강제적인 자백은 인정하지 않게 되었다.
자백 외에는 증거가 없다면 그것 또한 증거로써 인정되지 않는다. 이는 간단하게 생각하면 '저 사람이 자기가 잘못했다고 했는데 왜 처벌하지 않나요?'로 되물을 수 있겠지만, 이는 너무나도 큰 오산이다. 만약 이를 증거로 인정한다면, 어떤 사건이 일어났을 때 누군가를 사주해서 사건을 뒤집어 씌우려고 할 수도 있다. 그 누가 자신이 안 한 짓을 갖고 처벌받으려고 하냐는 단순한 물음은 할 수가 있지만, 그 조건으로 그보다 더 큰 혜택을 받을 수 있게 된다면 이야기가 달라질 것이다. 그리고 만약 사주가 없었더라도 마찬가지이다. 그 누구도 자기가 잘못하지 않은 것으로 처벌받고 싶어하지 않을 것이다. 그런데 어떤 이유로 자기가 잘못했다고 말하겠는가? 바로 그 과정에서 강제된 부분이 있는 경우이다. 앞서의 주석에서도 언급했지만, 만약 강제로 자백했는데 강제로 자백했음을 증명하지 못한다면 그것은 강제로 자백한 것이 아니다. 상식적으로 강제로 자백했음을 증명하는 것은 굉장히 어려움은 자명하므로, 결과적으로 누명을 쓸 수밖에 없게 된다. 그러나, 만약 강제 자백이 증거의 전부라면? 그러면 자백 과정이 온전하지 않았음을 간접적으로나마 입증할 수 있게 되는 것이다. 따라서 자백 외에는 증거가 없다면 그것은 증거로 인정하지 않는 것이다.
즉, 자백이라는 것은 물론 좋은 제도이지만, 자칫 악용될 가능성이 있기 때문에 이러한 내용이 포함되어 있는 것이다.
3.3.2.5. 각종 조서 및 진술서
3.3.2.6. 증거능력
3.3.3. 판결 전 조사 등
형사소송법이나 군사법원에 규정된 제도는 아니지만, 판결 전 조사 등을 행할 수 있는 경우가 몇 가지 있다.다음과 같은 명령을 부과하기 위하여 필요하다고 인정하면 그 법원의 소재지(所在地) 또는 피고인의 주거지를 관할하는 보호관찰소의 장에게 피고인에 관한 사항의 조사를 요구할 수 있다(보호관찰 등에 관한 법률 제19조 제1항, 치료감호 등에 관한 법률 제44조의3 제1항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제17조 제1항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제22조 제1항).
| 목적 | 조사할 사항 | |
| 일반적인 경우 | 선고유예 또는 집행유예에 따른 보호관찰, 사회봉사 또는 수강의 명령 | 범행 동기, 직업, 생활환경, 교우관계, 가족상황, 피해회복 여부 등 |
| 선고유예 또는 집행유예에 따른 치료명령 | 범죄의 동기, 피고인의 신체적·심리적 특성 및 상태, 가정환경, 직업, 생활환경, 병력(病歷), 치료비용 부담능력, 재범위험성 등 | |
| 성폭력범죄 | 보호관찰, 사회봉사, 수강명령 또는 이수명령의 부과 | 피고인의 신체적·심리적 특성 및 상태, 정신성적 발달과정, 성장배경, 가정환경, 직업, 생활환경, 교우관계, 범행동기, 병력(病歷), 피해자와의 관계, 재범위험성 등 |
| 아동·청소년대상 성범죄 |
위와 같은 조사요구를 받은 보호관찰소의 장은 지체 없이 이를 조사하여 서면으로 해당 법원에 알려야 하는데(보호관찰 등에 관한 법률 제19조 제2항 전문, 치료감호 등에 관한 법률 제44조의3 제2항 전문, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제17조 제2항 전문, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제22조 제2항 전문), 이 경우 필요하다고 인정하면 피고인이나 그 밖의 관계인을 소환하여 심문하거나 소속 보호관찰관에게 필요한 사항을 조사하게 할 수 있다(보호관찰 등에 관한 법률 제19조 제2항 후문, 치료감호 등에 관한 법률 제44조의3 제2항 후문, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제17조 제2항 후문, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제22조 제2항 후문).
더 나아가, 치료명령을 위한 경우에는, 보호관찰소의 장은 조사를 위하여 필요하다고 인정하면 국공립 기관이나 그 밖의 단체에 사실을 알아보거나 관련 자료의 열람 등 협조를 요청할 수 있다(치료감호 등에 관한 법률 제44조의3 제3항).
법원은 조사요구를 받은 보호관찰소의 장에게 조사진행상황에 관한 보고를 요구할 수 있다(보호관찰 등에 관한 법률 제19조 제3항, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제17조 제3항, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제22조 제3항).[10]
특히, 법원은 치료명령을 하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 의사, 정신건강의학과전문의 등 전문가에게 피고인의 정신적 상태, 알코올 의존도 등에 대한 진단을 요구할 수 있다(치료감호 등에 관한 법률 제44조의4).
3.3.4. 공판의 재판
3.3.4.1. 종국재판의 종류
유죄판결의 경우에, 법률상 범죄의 성립을 조각하는 이유 또는 형의 가중, 감면의 이유되는 사실의 진술이 있은 때에는 이에 대한 판단을 명시하여야 한다(형사소송법 제323조 제2항, 군사법원법 제377조 제2항).3.3.4.1.1. 관할위반의 판결
피고사건이 법원의 관할에 속하지 아니한 때에는 판결로써 관할위반의 선고를 하여야 한다(형사소송법 제319조, 군사법원법 제373조).다만, 법원은 (피고사건에 대한 진술 전에) 피고인의 신청이 없으면 토지관할에 관하여(군사법원의 경우에는, 그 군의 다른 보통군사법원에 관할권이 있는 사건에 대하여) 관할 위반의 선고를 하지 못한다(형사소송법 제320조 제1항, 군사법원법 제374조 제1항).
3.3.4.1.2. 형선고의 판결
피고사건에 대하여 범죄의 증명이 있는 때에는 형의 면제 또는 선고유예의 경우 외에는 판결로써 형을 선고하여야 한다(형사소송법 제321조 제1항, 군사법원법 제375조 제1항).형의 집행유예, 판결 전 구금의 산입일수, 노역장의 유치기간은 형의 선고와 동시에 판결로써 선고하여야 한다(형사소송법 제321조 제2항, 군사법원법 제375조 제2항).
형을 선고하는 경우에는 재판장은 피고인에게 상소할 기간과 상소할 법원을 고지하여야 한다(형사소송법 제324조, 군사법원법 제378조).
형의 선고를 하는 때에는 판결이유에 범죄될 사실, 증거의 요지와 법령의 적용을 명시하여야 한다(형사소송법 제323조 제1항, 군사법원법 제377조 제1항).
3.3.4.1.3. 형면제 또는 형의 선고유예의 판결
피고사건에 대하여 형의 면제 또는 선고유예를 하는 때에는 판결로써 선고하여야 한다(형사소송법 제322조, 군사법원법 제376조).3.3.4.1.4. 무죄판결, 면소판결, 공소기각의 판결 또는 결정
무죄 문서 참조.3.3.4.2. 선고유예 실효 또는 집행유예 취소의 절차
집행유예취소나 선고유예실효의 경우에도 검사의 청구에 따라 법원이 재판을 하면 검사가 형을 집행하게 되는데, 이에 관해서는 선고유예, 집행유예 문서의 각 해당 부분 참조.4. 상소
4.1. 통칙
4.2. 항소
항소 문서 참조.4.3. 상고
상고(법률) 문서 참조.4.4. 항고
5. 특별소송절차
5.1. 재심
5.2. 비상상고
비상상고 문서 참조.5.3. 약식절차
약식절차 문서 참조.5.4. 재판의 집행
형벌/집행 문서 참조.[1] 형사미성년자(제9조), 심신상실자(제10조), 농아자(제11조)[2] 예를 들어, 행위 당시에는 의사무능력자가 아니었지만, 수사나 기소 당시에 의사무능력자가 된 경우[3] 군사법원법 제66조에도 같은 취지의 내용이 있다.[4] 종전에는 공무원 아닌 자가 작성하는 서류에는 기명날인하여야 하는 것으로만 규정되어 있었으나, 2017년 12월 12월부터 서명도 허용되게 되었다.[5] 판결서의 공개로 인하여 사건관계인의 명예나 사생활의 비밀 또는 생명·신체의 안전이나 생활의 평온을 현저히 해할 우려가 있는 경우,소송기록의 공개로 인하여 사건관계인의 영업비밀이 현저하게 침해될 우려가 있는 경우[6] 형사소송법에는 그런 규정이 없으나, 군사법원법 제313조 제2항은 "공판기일의 변경은 직권으로 하는 경우에는 검찰관, 피고인 또는 변호인의 의견을 물어야 하고, 신청에 따라 하는 경우에는 상대방이나 변호인의 의견을 물어야 한다. 다만, 긴급히 변경하여야 하는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하고 있다.[7] 형사소송법에는 진술거부권 고지에 관해서만 규정되어 있으나, 여타 사항의 고지는 군사재판의 경우와 마찬가지인 것으로 풀이된다.[8] 군사법원법은 형사소송법과 달리 일정한 경우에 군검사의 출석 없이 개정할 수 있다는 규정이 없다.[9] 물론, 이 부분에서 중요한 점은 강제적으로 진술했음을 또한 입증해야 한다는 것이다. 이 조문은 가장 최근에 개정된 게 1963년(제목개정)일 정도로 굉장히 오래된 조문이다. 그럼에도 과거에 여러 강제 자백 사건들이 일어난 것은 이러한 강제적인 수사를 입증할 방법이 없었기 때문이다.[10] 다만, '치료감호 등에 관한 법률'에는 이에 해당하는 규정은 없다.