1. 개요
진술거부권(陳述拒否權) 또는 묵비권(默秘權)은 피고인·피의자·증인·감정인 등이 질문 또는 심문에 대하여 진술을 거부할 수 있는 형사상의 권리를 말한다.2. 특징
2.1. 대한민국
진술거부권은 강제적인 고문에 의한 자백의 강요를 방지하여 피의자·피고인의 인권을 보호하려는 취지에서 나온 것이다. 강요에 의하여 받은 자백은 증거 능력이 부정된다.[1] 참고로 피고인에게 불리한 유일한 증거가 피고인의 자백밖에 없을 때에는 피고인의 자백을 유죄의 증거로 사용할 수 없다.[2] 때문에 수사기관은 피의자가 자백을 하더라도 보강증거를 찾기 위하여 지속적으로 수사를 한다.
피의자와 피고인은 이익과 불이익을 불문하고 진술을 거부할 수 있으며, 성명, 연령, 등록기준지, 주거와 직업 등 기본적으로 본인의 신분을 확인하기 위한 신문의 경우에도 진술거부가 인정된다. 물론 진술거부에 대해 고지한 직후 인정 신문을 하는데, 직전의 판사의 고지대로 진술을 하지 않고 있으면 은근히 압박하기는 한다. "성명은 말씀하셔야죠" 하는 식.
2.1.1. 진술거부권과 양형사유
진술거부권 행사 자체로 인해 법적 제재를 받거나, 불리한 추정을 받거나 양형상 불이익을 받는 것은 원칙적으로 금지되어 있다. 다만 불이익을 줄 수 없다는 것은 어디까지나 '진술거부' 내지 '범죄사실의 단순 부인'에의 행위에 적용되는 것이지 객관적이고 명백한 물증이 이미 확보되어 있음에도 진실을 적극적으로 숨기거나, 법원을 기만하려는 시도에 기인한 때에는 방어권 행사의 범위를 넘어 가중적 양형의 조건으로 참작될 수 있다.(대판 2001.3.9, 2001도192)즉 자백과 무관하게 수사 과정에서 독립적으로 얻어낸 증거가 있음이 확실[3]한데도 자백을 거부하고 피해자의 진술이 허위라고 적극적으로 주장하는 등 범죄 사실을 지나치게 부인하는 것은 오히려 반성하는 태도를 보이지 않은 것으로 판단되어 양형과정에서 불리해질 수 있다. 진술거부권이란 말 그대로 진술만을 거부하는 권리인데 단순히 진술을 거부하거나 범죄사실을 부인하는 것을 넘어서서 적극적으로 거짓말을 하여 수사기관과 법원을 혼란시키려는 것으로 판단되어 불이익한 양형 사유로 삼을 수 있는 것이고, 이는 진술거부권을 이유로 양형상 불이익을 준 것으로 보지 아니한다는 것이다(위에서 말한 2001도192).
그리고 피고인이 재판 과정에서 반성을 하는 모습을 보이는 것은 유리한 양형 사유에 해당하는데, 진술거부권을 행사하면 논리적으로 반성하고 있지 않는 것으로 본다. 때문에 피고인에게 불리한 양형 사유로 삼을 수는 없지만, 정반대로 '반성'을 이유로 한 유리한 양형 참작도 받지 못하게 된다.[4] 즉 진술거부권을 행사하는 경우 범죄사실을 자백하는 경우에 비해 양형에 있어서 불리할 수 있는데, 이는 단지 '반성'이라는 유리한 양형 사유를 적용받지 못한 것이므로 진술거부권 행사로 인해 불이익을 받은 경우는 아니다. 쉽게 말해서 이득을 못 본 것뿐 손해를 본 것이 아니라는 말이다.
2.1.2. 진술거부의 의미
진술거부권은 긍정도, 부정도 의미하지 않으며, 피의자가 진술을 거부하면 "찔리는 게 있으니까 조용히 있는 것 아닌가"라고 넘겨짚는 것은 원칙적으로는 부적절한 해석이다. 피의자 및 피고인은 모든 진술을 거부할 수도 있고, 일부 진술을 거부할 수도 있다.[5] 하지만 질문에 진술거부했다는 사실은 조서에 그대로 기재된다. 심지어 피의자가 조사받을 때 협조적인지 비협조적인지에 대한 태도나, "고개를 숙이고 머리를 긁적였다", "먼 곳을 응시하며 한숨을 쉬었다, 아무 말도 하지 않고 가만히 있었다" 등과 같은 수사 과정에서 피의자의 사소한 제스처까지 일일이 전부 기재한다.[6] 때문에 분명한 물증이 있어서 수사기관에서 이렇게 물증이 있는데도 범죄사실을 부인할 것이냐는 질문에 대해 진술거부권을 행사하면 진술거부권의 행사와 관련하여 불이익을 줄 수는 없지만, 진술거부권을 행사했다고 유죄가 무죄로 바뀌는 건 아니다.2.1.3. 민사재판에서의 진술
진술거부권은 형사상에서만 인정되는 권리로서, 민사상에서는 인정되지 아니하고 오히려 진술을 거부함으로 인해 당사자가 큰 불이익을 받을 수도 있다.[7] 범죄 및 수사를 다루는 대중매체를 통해 진술거부권을 접하게 되는 사람들에 의해 민사상에서도 묵비권을 행사할 수 있다는 오해가 일어나기 쉽다.2.1.4. 진술거부권의 고지
수사기관이나 법원은 피의자 또는 피고인 신문을 할 때 '진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있는' 권리(형사소송법 제244조의3, 제283조의2)를 그 대상자에게 사전에 알려주어야 한다. 수사기관이 피의자를 신문하면서 진술거부권을 고지하지 않은 경우 그 피의자의 진술은 위법수집증거로서 증거 능력이 없어서, 그 증거 자체뿐만 아니라 해당 과정에서 얻어낸 모든 증거가 증거의 효력을 상실한다는 것이 학계의 통설 및 판례로 정립되어 있다.
일부 대중매체에서의 묘사로 인해 많은 사람들이 경찰이 체포권 행사 시 즉석에서 진술거부권을 고지한다는 인식을 갖고 있으나, 구 형사소송법상으로는 체포 시 변호인 선임과 변명이 가능함만 고지하고 진술거부권은 나중에 피의자 조사실에서 고지해도 되었다. 2019년 2월 12일, 경찰 내부지침 개정으로 경찰이 피의자 검거 시 진술거부권도 고지해야 한다. 수사기관이 피의자를 신문할 때는 진술거부권에 관한 지침이 존재하지 않다가 2007년 6월 1일 개정한 형사소송법이 2008년 1월 1일부터 시행되었다.
예컨대 서울시 공무원 간첩 조작 사건에서 피고인 류우성의 동생 유가려에게 진술거부권과 변호사 접견권 고지를 하지 않아서 위법수집증거배제의 원칙의 직격을 맞고 유가려 씨의 모든 증언이 통째로 증거로 사용할 수 없다는 판정이 나왔다. 유가려 씨는 중국 국적을 가지고 있어 진술거부권을 알지 못한 것으로 추정. 그런데 국정원이 고지하지도 않았던 것이다.관련 기사 1관련 기사 2 후에 재판은 계속 진행되었고, 유우성은 무죄 판결을 받았다. 이후 검찰은 민변이 공안 관련 사건에서 진술거부권을 이용해 진술을 막았다며 변협에 징계를 요청했는데, 변협은 헌법상 보장되는 정당한 권리에 대해 변호사가 법적 조언을 한 것이라며 징계를 거부했다.
2.1.5. 기타 양상
- 2020년 11월 추미애 법무부 장관은 피의자가 휴대전화의 비밀번호에 진술거부권을 행사할시에 처벌하는 법률을 제정하라고 지시했다.# 이에 참여연대와 민변은 비판하는 의견을 내놓았으며, 테러방지법에 필리버스터로 반대하던 추미애의 과거발언과의 모순이 지적되었다.# 인권위는 시민단체로부터 “휴대전화의 비밀번호 진술을 법률을 통해 강제하는 것은 진술거부권, 개인정보 자기결정권 등 헌법상 기본권을 침해한다”며 “인권위는 추 장관에게 법률 제정 지시를 철회할 것과 재발방지를 위해 인권교육을 받을 것을 권고해 달라”는 진정서를 접수하고 인권침해 조사에 착수하였다.#
- 음주운전 단속 시 호흡으로 알코올 농도를 측정하는 행위는 진술(자백의 일종)이 아니다(96헌가11). 부가적으로 명백한 위험을 차단하기 위한 측정행위(2005헌바95)이기도 하다. 신체 현상에 대한 검사이므로 진술거부권의 영역도, 침묵의 자유(표현의 자유에 속한다)도 아니다. 누가 거짓말탐지기를 예시로 들었는데 그건 진술이 수반되니 진술거부권의 영역이지만 혈중알콜농도는 달랑 숫자 데이터만 뽑는 것이므로 진술이 아니기 때문이다. 증거수집은 이렇게 진술거부권과 상관없이 가해자임을 특정할 수 있는 확실한 물적 증거를 수집할 수 있어야하고 이 경우 용의자의 진술 여부와 상관없이 유죄 판결도 충분히 가능하다.
- 문: 언제 현장에 있었나? 답: 잘 모르겠습니다. → 정당한 진술거부권 행사.
- 경찰에 체포된 군인이 신분(군인)을 밝히고 군사경찰대 인계를 요청함 → 정당한 진술거부권 행사.
- 경찰에 체포된 뒤 수사관을 통해 변호인 선임을 요청함 → 정당한 진술거부권 행사.
- 거짓말탐지기 거부 → 정당한 진술거부권 행사.
- 음주운항으로 선박간 충돌을 일으킨 선장에 대한 혈중알콜농도 측정을 거부한 행위 → 진술거부권이 아니며 측정거부죄로 별도 처벌이 가능. 마약검사에 대한 모발측정 거부도 압수수색 영장을 통해 가능하다.[8]
2.2. 미국
미국의 경우 헌법 5조에 명시된 권리중 묵비권, 진술거부권 및 비인도적 수사로부터 보호받을 권리, 그리고 진술전 법조인(attorney)의 자문을 받을 권리를[9] 한데 모아 '미란다 원칙'(Miranda rights)으로 불린다. 이는 Miranda v Arizona U.S. 436 (1966)의 대법원 판에서, 자신이 묵비권을 행사할 권리를 명백히 인지하지 못하는 사람의 진술은 강압적 신문[10]을 토대로 얻은 증거, 즉 독수독과라는 주장을 인정했기 때문이다.미란다 원칙에 대해 많은 오해가 있는데, 일단 원론적으로만 말하자면 그냥 입 다물면 되는 것이다. 진술거부권은 항상 존재하고 불가침이기 때문에, 그냥 입만 다물면 진술거부권은 자동으로 발동된다.
일단 헌법 5조의 "자신에게 불리한 진술을 '강요받아서는 아니되며" 라는 대목을 보자. 공갈협박, 고문, 그외 강압적 수사/신문을 받지 않을 권리가 있다는거지, 권리를 고지하기 전에 대한 모든 증거를 무효화 할 권리라는 뜻이 결코 아니다. 진술거부권을 행사한다는 용의자 앞에서 질문을 계속 일방적으로 지속하는건 더이상 대화나 진술이 아니라 강요 및 고문이 되므로 위법인 것이다.
"I invoke the fifth", "I would like to remain silent", "I would like to speak with my attorney first" 등 소위 '마법의 주문'을 대는 이유는 진술거부권이란 마법을 부려서 내가 한말을 무효화하는 것이 아니라, 신문을 중단하기 위함이다. 참고로 진술거부권이 고지된 이전일지라도 자백이 증거로 채택되는 경우는 널렸다. 쉽게 말해 신문을 중단시키고 멘탈을 지키는 마법의 주문인 것이다. 자신이 용의자/피의자/피고인일 경우, 진술거부권을 행사하겠다고 명백하게 의사를 밝힐 경우, 지속해서 신문을 하는 것은 강압적 수사가 되기 때문에 향후 재판에 소추하는 측에 불리하게 작용하고, 심할 경우 공권 남용으로 역고소까지 당할 수 있다.[11]
또한 미란다 권리 고지 이전의 모든 언행에 대한 증거효력이 없는것은 사실이 전혀 아니다. 현행범에 대한 감시(surveillance), 수사(investigation), 혹은 다른 합법적 절차를 통해(수색영장으로 이메일 서버를 뒤진다던지) 언행을 기록/목격할 경우, 해당 언행에 대한 증거효력은 당연히 남아있다. 안그러면 감방에 당연히 못넣는다(...) 명백하게 자신이 법집행 요원(agent of law/court, law enforcement)에게 신문, 혹은 질의를 받는 환경에서 해당 고지를 받기 전에, 수사관의 질문에 대답한 부분에 한해서만 증거 효력이 일부 상실될수 있다는게 핵심이다'''. 따라서 잠복수사를 통해 캐낸 언행은 당연히 증거가 된다. 그외로 자주 쓰이는 수법은 경찰관이 다른 사건의 용의자로 위장해 유치장에 들어가서 슬슬 캐내는 것이다. 형사 변호사들이 유치장이던 교도소던 자신이 무슨짓을 했는지 그 누구에게도 말하지 말라는건 이거때문이다.
또한 21세기는 미디어가 발전했고 교육 수준도 올라왔기 때문에 진짜로 미란다 권리를 모르는 사람은 극히 드물것으로 볼 수 있어, 해당 피의자가 진짜로 미란다 원칙을 모를수도 있다는 '합리적 의심'(reasonable doubt)이 생길 여지가 없다면, 굳이 고지하지 않았더라도 신문중의 진술은 충분히 증거로 채택될 수 있다고 본다. 이 원칙을 진짜로 따지고 들어가보면, 사법권 입장에서도 진술을 증거로 쓸 수 있는 '마법의 주문'으로 미란다 권리를 읽어주는 것이 아니라, 진술 전에 용의자가 미란다 권리를 이해하고 있다는 것만 증명하면 되기 때문이다. 따라서 독수독과이론을 악용하기 위해 경찰서에 발들이자마자 술술 불어놓고 미란다 권리 다 읽어주고 나서야 "ㅎㅎ 니들 이제 수사 못하지롱~" 이따구로 나왔다간 사법방해로 죄목만 더 붙는다.
진술거부권이 법적으로 인정받기 위해서는 수사관에게 마법의 주문을 대야 한다. 여기서 중요한 부분은 간결하고 확실하게 발언해야 한다는 것이다.
이 '간결하고 확실한' 기준이 은근히 귀에 걸면 귀걸이 코에 걸면 코걸이 식이라 인정받기 까다로워서 아예 공식이 있다. 일반적으로는 "전 할 말 없으니 변호사 불러 주세요(I am going to remain silent. I would like to have a lawyer)"라고 하는 것이 가장 편하고 효과적이라고 한다. 너무 길게 말하면 자칫 중요한 부분을 빼먹을 수 있고, "수정헌법 5조(진술거부권) 행사하겠습니다(I invoke/take/plead the fifth)"도 수사관/법원에 따라서 인정되지 않을 가능성이 있기 때문이다. 또한 "변호사와 상의해 봐도 될까요?(Should I talk to lawyer?)" 같이 질문으로 하여금 대화의 주도권을 내 주거나 "변호사한테 물어보죠(Maybe I should talk to a lawyer)" 같이 두루뭉술한 발언은 미란다 원칙 발동으로 인정되지 않는다.
이렇게 미란다 원칙을 행사할 의지를 보였다면, 그 뒤로는 수사관의 어떠한 질문이나 발언에도 변호사 불러 달라는 소리만 앵무새처럼 읊어대거나 아예 묵비권을 행사해야 한다. 그럼에도 수사관이 지속적으로 질문을 반복하면, 자신이 이미 미란다 원칙을 발동했음을 다시 간결하고 확실하게 주지시켜야 한다. 만약 미란다 원칙을 발동하고 나서 수사관의 질문에 무심코라도 대답해 버리면 진술거부권이 무효화됐다고 간주될 여지가 있으며, 수사관과 나눈 대화가 법정에서 불리하게 적용될 수 있다.
다만 미란다 원칙은 언제든지 발동될 수 있기 때문에, 수사관의 일부 질문에 대답했다고 미란다의 원칙을 발동 못 하는 것이 아니다. 수사관은 미란다 원칙이 발동된 순간부터 묵비권을 인정해야 한다.##
미국시민자유연맹(ACLU)에서도 어떤 상황이든 수사관과 경찰의 질문에 함부로 대답하지 말고, 어떤 진술서에도 서명하지 말라고 조언하고 있다.
2.3. 중국
중국 형사소송법에서는 2007년까지만 해도 진술거부권이 인정되지 않았다. 형사소송법 제93조에 "범죄 혐의자는 마땅히 자신의 범죄를 사실 그대로 진술하여야 한다"라는 구절을 떡하니 박아놓고, 피의자가 진술거부권을 행사하면 저 법에 근거하여 처벌했기 때문.이 조항은 공안부의 반대에도 불구하고 2007년 말에야 개정되어서, 중국 형사소송법(중국 형사소송법(영문판) 제93조 참조)에서도 진술거부권을 인정"은"한다. 물론 실제로는 어떨진 아무도 모른다.
3. 관련 문서
[1] 대한민국 형사소송법 제309조. '자백의 임의성'이라고 한다. 자세한 내용은 자백 문서 참고.[2] 대한민국 형사소송법 제310조.[3] DNA 검출로 10년 전 성폭행이 발각된 경우 등이 이에 해당한다.[4] 실제로 공판에서 선고기일날 판사가 판결을 선고할 때 양형에 있어 유리한 조건에서 "피고인이 진지하게 반성하고 있는 점" 이라고 직접 언급한다.[5] 진술거부로 인한 이득을 보는 방법이 없는것은 아니다. 예를 들자면 같은 질문을 계속하는 것으로 답변의 차이점을 찾아내는 방법이 있는데, 이를 이용해 진술의 신뢰성을 의심하게 만드는 것이므로 방어를 위해 진술거부를 사용하기도 한다.[6] 심지어 조사를 받던 피의자가 잠시 화장실에 다녀올 때나 물이나 커피 등을 마시러 잠시 자리를 비울 때에도 "ㅇㅇ의 사유로 잠시 조사가 중단됨" 이라고 해당 내용을 그대로 기재한다.[7] 민사재판에 있어 자백은 상대방의 주장을 다툼없이 그대로 인정한다는 것이다. 즉 상대방의 주장에 따라 불리해 질 수 있는 사실에 대해 자기변호를 포기하고 그냥 받아들인다는 뜻이 되기에 그 사안의 중요도에 따라 재판의 승패가 갈리게 될 수도 있다.[8] 물론 압수수색 영장이 있더라도 강렬하게 저항하지 않는 한 강제로 모발을 뽑아서는 안 된다.[9] 헌법 5조가 보장하는 권리는 이외로도 더 있다[10] 심리적 고문[11] 미국에서 헌법에 명시한 권리에 대한 침해는 매우 엄중히 다스린다. 특히 원론적으로 미란다 권리 침해는 공무원만 가능하므로 일단 권력 남용 (abuse of power)는 기본으로 깔고 들어가서 더더욱.