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형법(2024.2.9 일부개정되기 전의 법률) 제251조(영아살해) 직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동기로 인하여 분만중 또는 분만직후의 영아를 살해한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다
제254조(미수범) 전4조의 미수범은 처벌한다.
제254조(미수범) 전4조의 미수범은 처벌한다.
| 영아살해 嬰兒殺害 | Infanticide[1] | |
| 법률조문 | <colbgcolor=#fff,#2d2f34>형법 제251조 |
| 법정형 | 10년 이하의 징역 |
| 특별관계 | 보통살인죄의 감경적 구성요건 |
| 행위주체 | 법률상 직계존속[2](부진정신분범) |
| 행위객체 | 분만중 또는 분만 직후의 영아 |
| 실행행위 | 살해 |
| 객관적 구성요건 | 결과범, 침해범 |
| 주관적 구성요건 | 직계비속임을 인식 영아살해의 고의 |
| 초과주관적 구성요건 | 치욕은폐, 양육불가예상 등 특히 참작할만한 동기 |
| 보호법익 | 사람의 생명 |
| 실행의 착수 | 타인의 생명을 위태롭게 하는 행위를 직접 개시 |
| 기수시기 | 사람의 사망(즉시범) |
| 친고죄 | x |
| 반의사불벌죄 | x |
| 미수·예비음모죄 | 미수범(형법 제254조) |
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1. 개요
嬰兒殺害 ｜ Infanticide여러 사정을 종합하여 참작할 만한 특수한 동기로 인하여 보통살인죄에 비하여 형이 감경되는 부진정신분범, 영아 살해라는 어감 탓에 형이 중해질 것이라고 흔히 생각하지만 아래의 사유(치욕은폐, 아이를 키우기 힘들 때) 등을 고려하기에 오히려 형이 감경되는 범죄이다. 당연히 참작할 만한 사유가 없으면 이 죄가 적용되지 않는다. 그러나 죽은 자는 말이 없다. 그래서 본인 입장에서는 참작할 만한 사유라고 너도나도 주장하는데 정작 이게 참작할 만한 사유인지 애매한 경우라도 의심스러울 때는 피고에게 유리하게 판단해야 하는 원칙 때문에 극히 악질적인 일부 케이스만을 제외하면 거의 다 영아살해죄가 적용되고는 했다. 지금도 이런 케이스는 작량감경이 남발되고 있으며 이로 인해 엄연한 살인임에도 불구하고 징역형 집행유예가 나오거나, 여럿을 살해했음에도 극단적인 인명 경시의 양형기준에 턱없이 못 미치는 형량이 나오기도 한다. 그나마 작량감경만 나오면 다행인데, 작량감경이 아니라 심신미약으로 감경하는 막장 상황까지 나오기도 한다. 이론 상으로는 유기징역을 선택하고 심신미약 감경 + 작량감경을 모두 적용하면 처단형이 1년 3월 이상(...) 7년 6월 이하가 되어, 영아살해죄가 있던 시절이랑 실질적인 차이가 전혀 없게 된다.
결국 이것이 논란이 되자 2023년 8월 형법 개정을 통해 2024년 2월 9일부로 영아살해죄가 폐지되었다. 허나 여전히 작량감경, 심신미약으로 법률 상 처단형을 기존의 영아살해죄 법정형 수준으로 낮추는 꼼수가 반복되고 있어 사실상 개선은 커녕 오히려 악화시키는 결과를 가져왔다.
부모의 자녀 살해 관련 소식을 뉴스로 접해 보면 알겠지만 한 사람 당 10년도 안 되는 솜방망이 판결이 나온 기사에서는 온갖 판사를 비난하고 대한민국이 자녀 살해한 부모가 살기 좋은 나라라느니 하는 하소연이나 대한민국 최고형은 10년이라서 강간살인도, 강도살인도 10년만 살고 나오면 된다는 비아냥이 댓글에 많이 달린다.[3] 이러한 여론을 감안하면 영아살해죄 폐지가 아니라 10년 이하에서 10년 이상으로 조문은 그대로 두고 형량만 대폭 상향시켜도 모자란데 이러한 개정안은 국민의 법감정에 턱없이 못 미치며, 그나마 차선책이랍시고 있는 게 아동학대처벌법 상 아동학대살해인 셈이다. 현재 명목 상으로는 영아살해죄가 없지만, 실제 양형 실무를 보면 영아살해가 있었던 시절과 큰 차이가 없다. 작량감경을 하면 살인죄라도 징역 3년까지 선고할 수 있는데, 영아살해죄 폐지 이후로도 영아 살해에 대하여는 법정형 하한에 근접하거나 더 가벼운 처벌이 종종 나오고 있기 때문이다. 양육 어려워 생후 8일 자녀 살해... 징역 3년 6월[4] 생후 7개월 자녀 살해, 징역 3년 집행유예 5년[5] 출생 직후의 두 자녀 살해한 친모 징역 5년[6]
이것이 문제가 되는 이유는 존속살해의 경우 아무리 부모가 막장이고 참작할 만한 동기에 해당하는 범행이라도 징3집5를 줄 수가 없는데, 그 반대는 징역 3년을 주고도 더 감경해 줄 수가 없어 안달인 상황이다. 이런 불균형 때문에 아동학대살해죄가 있는 것이다. 적어도 아동학대살해가 적용되면 아무리 참작해 줘도 3년 6월이니 집행유예가 불가능할 테니까. 애초에 살인범은 아무리 참작할 만한 동기라도 집행유예가 선고되길 바라는 사람은 거의 없다. 아예 형법 개정을 통해 사람을 살해한 범죄에 대하여는 집행유예를 선고할 수 없도록 형법 제62조에 부칙을 추가해야 한다는 여론도 많다. 무엇보다 명백한 살인임에도 불구하고 이렇게 선례를 남기는 것 자체가 솜방망이 처벌의 가능성을 더욱 높인다. 다시 말해 영아살해죄가 폐지되었지만 기존의 영아 살해에 해당한다는 이유로 작량감경을 해서 3~5년의 징역을 선고하는 사례가 늘어날수록 앞으로의 판결도 비슷하게 흘러갈 것이라는 의미다. 그렇게 되면 살인죄가 그대로 적용되더라도 영아 살해의 처벌 수위가 어떻게 될지는 불 보듯 뻔하다. 결국 이 문제를 해결하려면 비속살해죄를 신설하거나, 존속살해죄를 폐지하되 살인범에게 집행유예의 은전을 베풀지 말라는 여론을 감안하여 살인죄 자체의 법정형을 기존의 존속살해죄에 맞춰서 올려야 한다. 이런 판결이 2024년 7월 현재까지도 반복되고 있으니 국민들 입장에서는 천인공노할 수밖에 없다.
분명히 똑같이 참작할 만한 동기이고 범행 수법도 비슷한데, 왜 영아살해는 집행유예도 가능하고, 존속살해는 무조건 실형이어야만 하는가? 거기다 존속은 저항이라도 할 수 있지, 0세 영아는 저항 한 번 못 해 보고 그대로 죽을 수밖에 없다. 양형기준만 보더라도 기본적으로 범행에 취약한 피해자나 아동학대범죄인 경우에 대하여는 특별가중인자에 해당하는데, 더 범행에 취약하고, 심지어 기대 수명도 훨씬 많이 남아 있는 사람을 살해해도 처벌을 덜 받는 모순적인 현상이 일어나고 있다. 징역 3년과 3년 6월의 차이는 표면적으로는 겨우 6개월 차이 같아 보이지만 사실 이 둘은 하늘과 땅 차이다. 집행유예를 줄 수 있는지 없는지의 차이는 매우 크다. 형의 실효까지 감안하면 차이는 더 벌어진다. 위에서 말했듯이 범행 동기, 수법, 범행 이후 정황 등 여러 가지 제반사정을 종합해 봤을 때 존속을 살해한 자녀가 징역 3년 6월을 받았다면, 같은 양형요소가 있는 영아살해에도 역시 징역 3년 6월을 판결해야지 징역 3년 집행유예 5년을 판결해서는 안 된다는 것이다. 이 원칙이 지켜지지 않는 이상 최악의 경우 사법불신까지도 초래할 수 있다. 6개월 차이라도 문턱 효과 때문에 실질적으로는 거의 두 배의 차이라고 봐야 한다. 징3집5를 받으면 형의 실효까지 걸리는 시간이 7년이지만, 3년 6월 형을 받으면 형의 실효까지 가는데 무려 13년 6개월이 걸린다. 징역 3년의 실형과 비교하더라도 전자는 형의 실효까지 8년이 걸리지만 후자는 그것보다 약 1.7배나 더 걸린다.
그렇다고 이 격차를 줄이기 위해 영아를 포함하여 아동을 살해한 부모에게 일률적으로 아동•청소년 관련 기관에 취업제한명령을 내리고 형법 제256조를 근거로 자격정지를 병과하는 것 또한 근본적인 해결책은 될 수 없다. 전자는 일부 케이스를 제외하면 사실상 추가적인 불이익이 없는 수준이며, 후자는 선거권을 박탈한다는 것 자체가 다른 의미에서 굉장히 가혹하다고 볼 여지가 있기 때문이다.
2. 논쟁
영연방에서는 영아살해죄 폐지 이전 대한민국처럼 참작할 만한 동기가 있다면 보통살인죄보다 형을 감경해 주지만[7] 엄벌주의가 강한 미국은 참작할 만한 동기가 있는 영아 살해라도 무조건 살인죄로 본다. 영아살해죄 폐지 이전 대한민국에서는 성폭행으로 낳은 영아를 살해한 미성년자를 유죄 판결은 커녕 구속조차 안 하는 일도 있었지만, 미국에서는 결코 상상할 수 없는 일이다.[8] 우울증 등의 정신적 문제가 있더라도 엄마의 자식 살해를 극히 부정적으로 본다.[9] 자식을 살해한 여성 중 대다수가 사형이나 종신형 선고를 받았다.[10] 다만 서양권의 경우에는 경제적인 미혼모 지원 및 육아환경, 그리고 사회적인 인식이 한국에 비하면 훨씬 나으므로[11]미국은 그러한 면도 있다. 성폭행 이후 참작에 대해서도 대한민국의 성문화와 그로 인한 사회적인 차별 하에서는 실질적으로 그렇게 태어난 자녀나 어머니나 일반인의 인생을 살아갈 수 없기 때문에 참작하는 면이 있다. 미국은 입시, 취업, 승진, 사회활동, 대인관계에서 그러한 사항들을 그리 신경쓰지 않기 때문에 자랑거리는 못 되어도 일반인으로써 평범하게 살아가는 데 있어서 사회적 시선을 받는 등의 지장은 거의 없다. 애시당초 미국은 출생아 절반이 미혼자 사이에서의 태생이다. 한국은 5~10%도 안되고 그마저도 죽이거나, 버리거나, 수출 보낸다.독일에서는 중살인에 해당하는 모살, 경살인에 해당하는 경고살과 그 중간급인 고살로 나뉘지만, 영아살해 같은 것은 인정하지 않고 있다.
이외에 아래의 국가들은 식량이 부족하고 전쟁을 자주 해야 했기에 유아살해가 빈번하였던 나라들이다.
고대 스파르타에서는 아기가 태어나면 아고게를 실시하여 장애를 가지거나 나약하다고 판단되면 국력에 보탬이 되지 못한다는 이유로 살해했다.
중세 바이킹족들은 기형아가 태어나면 자연에다가 유기해서 얼어 죽게 만들거나, 짐승에게 먹히도록 방치하는 영아살해 풍습이 있었다고 한다. 바이킹이 살던 북유럽은 극한의 기후였고, 폭력적인 풍습과 타민족과의 다툼까지 더해져 가혹하고 혹독한 환경이었기에 모든 바이킹들이 강한 아이를 원했기 때문이라고.
3. 객관적 구성요건
3.1. 주체
직계존속이다. 통설은 법률상의 직계존속 이외에 사실상의 직계존속도 포함된다고 보나, 판례는 법률상의 직계존속만을 의미한다고 한다. 판례의 입장에 따른다면 결혼하지 않은 남녀 사이에서 아이가 태어났는데 아이를 양육할 경제력이 없어 아버지가 아이를 죽였다면 영아 살해죄가 아니라 보통 살인죄에 해당한다. 결혼하지 않은 상태에서는 생부는 인지가 있어야 비로소 법적인 부자 관계가 성립하기 때문이다.일부 학설은 그 규정의 취지를 고려해 산모만을 주체로 한다고 보고있으나, 통설 및 판례는 직계존속, 즉 산모뿐만 아니라 조부모 등도 포함된다고 본다.
3.2. 객체
분만 중 또는 분만 직후의 영아다. 태아는 제외되며[12], 조산으로 인하여 생육할 가능성이 없거나 불구 또는 기형아를 출산한 경우도 이에 해당한다. 또한, 분만하고 시간이 어느 정도 지난 뒤 살해했다면 정신을 추스를 시간이 충분했다고 봐서 살인죄를 적용한다. 물론 가해자가 직계존속이 아닌 제3자[13]일 경우는 시기 및 의도와 무관하게 당연히 살인죄가 적용된다.4. 주관적 구성요건
4.1. 신분범의 인식
자신이 직계존속이라는 점을 인식해야 한다.4.2. 고의
영아를 살해한다는 점에 대한 인식과 의사가 있어야 한다.5. 초과주관적 구성요건
치욕을 은폐하기 위하거나, 양육할 수 없음을 예상하거나, 특히 참작할 만한 동기가 있어야 한다.아래 동기에 의한 살해가 아닌 경우에는 영아 살해가 아닌 일반적인 살인죄에 해당한다.
- 치욕을 은폐하기 위한 경우: 명예를 지키기 위한 경우다.
- 양육할 수 없음을 예상한 경우: 영아를 양육할 경제적 능력이 없다고 판단한 경우다.
- 아이를 행복하게 해주겠다고 살해한 거라면 이 동기를 의심해봐도 좋을 것이다.
- 특히 참작할 만한 동기로 인한 경우: 위 2가지 경우 이외에 특히 책임감경을 인정할 수 있는 경우다.
- 예: 불구 또는 기형아 출산
- 산후 우울증 및 모성거부증후군으로 인해 범행을 하는 사례도 있다.
6. 폐지
| 날짜 | 절차 내용 |
| 2020.11.16. | 조경태 의원 등 10인의 개정안 제출# |
| 2021.5.24. | 백혜련 의원 등 11인의 개정안 제출# |
| 2023.7.17. | 법제사법위원장 대안 본회의 제출[14] 제408회 국회 제1차 법제사법위원회 |
| 2023.7.18. | 본회의 가결 재석 260석 중 찬성 251, 기권 9 |
| 2023.7.28. | 정부 이송 |
| 2023.8.8. | 공포# |
| 2024.2.9. | 개정규정 시행 |
2023년 7월 18일 본 죄와 영아유기죄의 폐지안이 국회를 통과했다.(의안정보시스템) 영아살해죄의 경우, 존속살해는 무겁게 처벌하면서 영아살해를 가볍게 처벌하는 것은 헌법상 평등의 원칙에 반할 가능성이 있으며,[15] 영아의 생명권을 부당하게 경시한다는 비판을 받을 수 있다는 이유이다. 법이 폐지가 된 결정적인 원인은 수원 영아 시신 냉장고 유기 사건이 신호탄을 터트리며 발생한 2023년 유령 아동 사태의 영향이 크다. 영아살해죄는 2024년 2월 9일을 기점으로 폐지되었다.#
7. 관련 문서 및 사례
[1] 한국법제연구원 및 법령번역센터에서 영역한 공식 명칭 (참조)[2] 사실상 직계존속은 해당되지 않는다.(대법원 1970. 3. 10. 선고 69도2285) 법조문의 해석상 산모만이 해당된다는 소수설이 있으나, 다수설과 판례는 법률상의 모든 직계존속을 의미한다고 본다[3] 당연히 대한민국의 법정 최고형은 10년이 절대 아니다. 하지만 그게 중요한 게 아니라 이런 우스갯소리가 나올 정도로 가볍게 처벌하고 있다는 게 문제인 것이다.[4] 아동학대살해죄가 적용되었으며 3년 6월은 작량감경으로 줄 수 있는 최저의 형량이다.[5] 참작 동기 살인의 최하한으로 집행유예까지 붙어서 나왔다. 즉 최대한의 선처인 셈.[6] 한 명 당 2년 6월이라는 매우 파격적인 형량이 나왔다. 사실상 검찰의 20년 구형도 극단적 인명경시 기준으로는 상당히 가벼운 형을 구한 것이다.[7] 영어 위키백과 Infanticide Act 문서 참고.[8] 다만, 미국에서 몇십년 몇백년형이 선고되는 것을 보고 범죄자를 굉장히 엄하게 처벌한다는 이미지가 있지만 교정 현장에서는 말 그대로 감방이 부족해서 성실히 형기를 보낼 경우 가석방되는 비율이 매우 높다. 그래서 실제 선고형보다 훨씬 짧은 기간만 복역하다 가석방으로 나오는 범죄자들이 많다. 우리나라랑 전반적인 복역기간에 큰 차이가 없을 수준.[9] 파티맘 살해의혹 사건은 무죄 선고를 받아 처벌받지 않은 것이다.[10] 미국의 정치인 중 하나인 제시카 파라(Jessica Farrar)는 엄마의 정신적 문제가 인정된다면 영아 살해를 징역 2년 이하로 처벌하자는 법안을 발의하기도 했다. 미국에서는 엄벌주의가 강한 지역들이 많기 때문에 당연히 법안은 통과되지 않았고 파라는 맹비난을 받았지만 페미니스트들은 파라를 '미국에서 가장 용감한 정치인'이라고 칭찬하기도 했다.[11] 한국은 “남편과 부부 사이에서 정당하게 낳아진 혈족”을 중요시 본다면, 미국은 “부양하고 키운 부모와 이를 봉양하는 자식”을 더 중요시 보는 경향성이 있다. 물론 한국이라고 양육과 부양의 개념이 없는 건 아니고, 미국이라고 집안 혈통 안 따지는거 아니라지만 말이다.[12] 태아를 살해한 경우에는 낙태죄에 해당했다. 그러나 2019년 낙태죄가 헌법재판소에서 헌법불합치 결정을 받고 개정시안까지 입법이 되지 않아 폐지되었다.[13] 형제자매, 산부인과 의사 등[14] 위 조경태의원안, 백혜련 의원안과 형의 시효 관련 내용을 담은 4개안 폐기[15] 특히 존속살해는 참작할 사유가 있어 작량감경 해도 3년6월 이상 징역이라는 집행유예도 못붙일 중형으로 처벌하고 있다. 많은 사람들이 10년 이하의 징역은 무겁다고 나름 체감을 하는 반면 3년 이상의 징역은 그렇게 체감하지 못하는데 최대 형벌로 접근해도 3년 이상의 징역이 훨씬 더 무거운 처벌이다. 10년 이하의 기준에서 5년을 받는것과 3년 이상의 징역에서 5년을 받는것중 어느것이 더 죄와 벌의 무게가 무겁겠는가?