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1. 의의
원인에 있어서 자유로운 행위[1][2]란 행위자가 고의 또는 과실로 스스로를 심신상실/미약의 상태에 빠지게 한 후 범죄를 실행하는 것을 말한다. 이 경우 행위자는 책임이 감경 또는 조각되지 않아야 한다.[3]형법의 기본 정신은 행위와 책임이 동시에 존재(즉, 범죄 시에 정신이 멀쩡할 것)해야만 형벌을 내릴 수 있기에 기본적인 이론만으로는 원인에 있어서 자유로운 행위를 처벌할 수 없게 된다. 따라서 이러한 모순을 제거하기 위해 원인에 있어서 자유로운 행위의 처벌 근거를 찾게 된다.
"...에 있어서"는 전형적인 일본어 번역체 표현(~において)이기 때문에, "원인이 자유로운 행위"라고 표현하는 교수 및 학자들도 적지 않다.
2. 처벌의 근거
2.1. 원인행위와 실행행위
원인행위란 심신상실 또는 심신미약의 상태를 야기한 행위[4]를 뜻하며 실행행위란 말 그대로 범죄 내용을 실행에 옮기는 것을 말한다. 원인에 있어서 자유로운 행위의 경우 실행행위는 심신상실 또는 심신미약 상태 하에서 행해진다.2.2. 구성요건모델 이론
구성요건모델 이론은 말짱한 책임 능력이 존재하는 원인행위 자체를 불법의 실체를 갖춘 구성요건적 행위로 보고, 이 원인행위에 가벌성의 근거가 있다는 견해이다. 원인행위시설이라고도 한다. 행위와 책임은 동시에 존재해야 한다는 형법의 기본 원리에 충실한 해석이다. 다만 이 해석을 따를 경우 다음과 같은 괴팍한 상황이 발생한다. [5][6]- A가 B를 살해하려고 결심했으나 겁이 나, 술 기운에 기대고자 술을 퍼 마시다가 그대로 퍼질러진 경우, 이 이론을 따르는 법 체계에서는 술 마시고 퍼질러진 행위 하나만으로 A는 살인미수죄로 유죄가 된다. [7]
이 이론에 따르면, 피의자가 상대를 죽이려는 마음을 갖고 만취가 될 때까지 술을 마시는 것 자체가 살인에 착수했다는 소리가 된다.[8]
즉, 가벌성의 지나친 확장과, 구성요건의 정형성을 경시한다는 비판, 나아가서는 죄형법정주의의 법익 침해라는 결과를 낳을 수 있다.
2.3. 반무의식상태설
심신장애상태하에서 행위자가 행한 행위는 반 무의식 상태 하에서 이루어졌다는 주장이다. 간단히 말하면 다음과 같다.- A는 B를 반쯤 만취한 상태로 살해했다.
이 학설을 처음으로 주장한 자는 서울대학교 교수와 총장을 역임한 유기천 박사(1918~1998). 다만 유기천 박사는 심리학[9]에 기반을 두어 반무의식상태설을 제창하였지만 반 무의식 상태가 어떤 개념인지에 대해 명확히 설명하지 못하여 결국 유기천 박사 사후에는 이 학설을 지지하는 학자는 없다.
2.4. 예외모델 이론
말 그대로, 원인에 있어서 자유로운 행위는 형법의 기본 원칙인 행위와 책임의 동시존재의 예외적 존재라는 주장이다. 현재 다수설이다. 이 경우 범죄 실행 행위는 심신장애 상태 하의 행위이지만, 그 행위의 책임은 원인행위 시에 갖추어져 있다는 주장이다. 형법에서 예외의 경우를 두는 것은 그다지 바람직하지는 않으나 이렇게 설명하지 않는 이상 다른 두 학설이 너무나도 터무니 없는 결과를 가져오기에 가장 많은 학자들이 지지하고 있는 학설이다.3. 유형 및 실행의 착수시기
자세한 내용은 형법(총론)교과서를 참고하도록 하자.주의할 건, 미필적 고의라는 개념은 이 경우에도 예외 없이 적용된다. 따라서 아래의 표에선, 정말로 문자 그대로 철수를 죽이려고 술을 마신 경우 뿐만이 아니라, "내가 지금 상태에서 술에 취하면 꼭지가 돌아서 철수를 칼로 찌를지도 모르겠는데, 뭐 그래도 알 게 뭐야." 식의 생각으로 술을 먹었다면 역시 고의적 원인설정행위가 될 수 있다. 그리고 경찰 조사를 받으러 가면 형사들은 이 점을 집중적으로 추궁한다.[10] "당신 철수랑 그렇게 사이가 안 좋았으면, 술 먹기 전에 내가 술 들어가면 철수를 찌를지도 모른다는 걸 생각은 해 봤을 거 아냐?" 같은 식으로.
3.1. 4유형론
4유형론은 원인설정행위 시의 고의/과실 여부와 심신장애 상태 하의 고의/과실 여부로 총 경우의 수는 4가지이다.| 유형 | 원인설정행위 | 심신장애상태하의 행위 | 효과 | 자연언어적 예시 |
| 1 | 고의 | 고의 | 고의책임 | 술을 먹기 전부터 철수를 죽일 생각으로 술을 먹었고, 그에 따라 술에 취해 철수를 권총으로 쏴 죽였다. |
| 2 | 고의 | 과실 | 과실책임 | 술마시기 전부터 철수를 죽일 생각으로 마셨는데 술에 취하고 나서는 철수를 죽일 생각은 사라졌고, 취기를 빌려 빈 권총(인 줄 알았던 권총)으로 철수를 쐈으나 그 총에 총알이 장전되어 있어서 철수가 죽었다. |
| 3 | 과실 | 고의 | 과실책임 | 무알콜인 줄 알고 마신 게 진짜 술이었는데, 취기가 돈 김에 (즉 철수를 살해하지 않을 통제력이 있었는데) 평소부터 죽이고 싶었던 철수를 취기를 빌려 권총으로 쏴 죽였다. |
| 4 | 과실 | 과실 | 과실책임 | 무알콜인 줄 알고 마신 게 진짜 술이었고, 취기를 빌려 빈 권총(인 줄 알았던 권총)으로 철수를 쐈으나 그 총에 총알이 장전되어 있어서 철수가 죽었다. |
생각해 보면 3번이나 4번이나 현실에서 벌어지기는 어려운 사건이다. 3번을 보자면 '향정신성 약물을 모르고 먹었다' 라는 우연에다가 '때마침 죽이고 싶었던 사람이 바로 그 때 거기 있었다' 라는 우연, 그리고 가장 압권인 것은 우연히 취기에 들긴 했지만 이 참에 "저놈을 죽여버려야겠다" 라는 결심이 전부 한 번에 겹쳐야 한다는 것인데... 현실에서 약물에 의해서 일어날 수 있을만한 사건은 거의 대부분 1번 아니면 2번의 영역에 걸치는데, 1번을 적용시켜서 고의범 판결을 하자면 "진짜로 취기를 빌려서 상대를 죽이려고 일부러 술을 먹었다" 라는 상황을 수사 기관이 자력으로 증명해야 하기 때문에 일이 매우 어려워진다. 물론 현실적으로는, 아예 마약이 아니라 그냥 술 정도로는, 이 문서의 맨 아래에도 나와 있듯이 그냥 판사가 심신건재[심신건재] 판정을 내림으로써 이 괴리를
3.2. 8유형론
성균관대의 임웅 교수가 제창하는 8유형론으로, 범행 결의를 고의로 하였는지 여부와, 심신장애 상태를 야기하고자 하는 의사가 있었는지 여부, 그리고 심신장애 상태에서 고의가 있었는지 여부로 나누어 총 경우의 수 8가지가 나오는 유형이다. 이렇게 할 경우 고의가 인정되는 경우는 범행 결의를 고의로 하고, 심신장애 상태도 고의로 하고, 심신장애상태에서도 고의로 행위해야 하는 경우로, 4가지 경우 중 1가지 경우만 고의가 인정되는 4유형론에 비해 8가지 경우 중 1가지 경우만 고의가 인정되어 좀더 책임주의에 입각했다는 장점이 있다.| 유형 | 범행결의 | 심신장애 상태의 야기 의사 | 심신장애 상태 하의 행위 | 효과 | 자연언어적 예시 |
| 1 | 고의 | 고의 | 고의 | 고의책임 | 철수를 죽일 생각을 하였고, 죽이기 위해 일부러 술을 마신 후, 만취한 상태로 철수를 죽였다. |
| 2 | 고의 | 고의 | 과실 | 과실책임 | 술을 먹기 전부터 철수를 죽이고 싶었고, 그러기 위해서 술을 마셨는데 대취하자 철수를 죽일 생각이 사라져서 집에 가려고 차를 운전하다가 실수로 철수를 치어 죽였다. |
| 3 | 고의 | 과실 | 고의 | 과실책임 | 철수에게 갈굼을 당하고 철수를 죽이고 싶다는 생각만 하며 스트레스를 풀기 위해 무알콜 맥주를 마셨는데 알고 보니 진짜 맥주였고, 만취한 김에(평소에는 그럴 깡도 없으면서) 철수를 살해했다. |
| 4 | 과실 | 고의 | 고의 | 과실책임 | 술에 취하면 철수에게 심하게 상해를 가하는 버릇이 있음을 알고 있음에도 불구하고 술을 왕창 마셔서 만취하였고, 만취하여서 철수에게 상해를 가했다. |
| 5 | 고의 | 과실 | 과실 | 과실책임 | 철수에게 갈굼을 당하고 철수를 죽이고 싶다는 생각만 하며 스트레스를 풀기 위해 무알콜 맥주를 마셨는데 알고 보니 진짜 맥주였고, 대취하여 집에 가기 위해 운전하다가 실수로 철수를 치어 죽였다. |
| 6 | 과실 | 과실 | 고의 | 과실책임 | 술에 취하면 철수에게 심하게 상해를 가하는 버릇이 있음을 알고 있고, 스트레스를 풀기 위해 무알콜 맥주를 마셨는데 알고 보니 그게 맥주여서 만취하고 술에 취해서 철수에게 상해를 가했다. |
| 7 | 과실 | 고의 | 과실 | 과실책임 | 술에 취하면 철수에게 심하게 상해를 가하는 버릇이 있음을 알고 있음에도 술을 왕창 마셨고, 술에 취한 상태에서 의도치 않게 철수에게 상해를 가했다. |
| 8 | 과실 | 과실 | 과실 | 과실책임 | 술에 취하면 철수에게 심하게 상해를 가하는 버릇이 있음을 알고 있고, 스트레스를 풀기 위해 무알콜 맥주를 마셨는데 알고 보니 그게 맥주여서 만취한 상태로 의도치 않게 철수에게 상해를 가했다. |
4. 원인에 있어서 자유로운 행위가 되기 위한 요건
4.1. 위험 발생의 예견
행위자가 원인행위 시에, 범죄의 행위/결과 발생을 인식/인용하거나(고의) 또는 그 가능성을 예견할 수(과실) 있었어야 한다. 위험 발생의 예견이 구체적으로 어떤 것인지에 대해 학설은 두 가지로 나뉜다.4.1.1. 특정구성요건실현설
'위험의 발생' 을 특정한 구성요건의 실현으로 보는 설이다. 절대 다수설로, 흔히 형법 교과서에는 이 설만 소개되어 있는 경우가 많다.범죄를 결의했으나 담력을 키우기 위해 술을 마신 것처럼, 원인행위 시에 범죄의 현실적 실현을 (피의자 자신이) 예견했다면 고의범으로 처벌한다. 또한 원인행위 시에 (일반적인 인간의 보편적인 상식으로) 예견할 수 있었다면 과실범으로 처벌한다. 원인행위 시에 인식/예견할 수 없었던 행위로 결과가 발생한 경우 원인에 있어서 자유로운 행위에 해당하지 않는다. (즉 일반적인 심신미약으로 취급한다)
- A는 B를 살해하기로 마음 먹고 용기를 얻기 위해 소주를 마시고 심신장애 상태에서 살인을 저질렀다.
→ 살인
- A는 음주운전을 할 것을 예견했으나 술을 마셨고, 음주운전을 하면서 B를 치어 죽였다.[12]
→ 과실치사 (+위험운전치사죄)
- A는 B를 살해하기로 마음먹고 깡소주 대여섯 병을 마셨으나 술김에 C의 상점을 턴 경우
→ 원인에 있어서 자유로운 행위로 인정되지 않는다. (=일반적인 심신미약으로 인정[13])
이 설의 단점은 고의범으로 처벌되는 범위가 매우 좁다는 것이다. 현실적으로 술 마시고 벌어지는 범죄의 대부분은 술 마신 후 우발적으로 벌어지는 경우가 많다. 그러나 그럴 경우 과실범으로 처벌해야 한다.[14] 과실범 처벌 규정이 없으면 처벌도 되지 않는다. 예컨대 술을 마셔 심신미약 상태에서 여성을 강간했다면, 만일 술 마실 때의 상황이 일반인들의 상식에 비춰 보아서 강간이 일어날 것을 예견할 수 없었던 상황이라면 심신미약이 인정되어 형이 감경되고, 일반인들의 상식 선에서 강간이 일어날 것을 예견할 수 있었던 상황이라면 과실강간이 되어 처벌을 받지 않는다.[15][16] 상식적으로 전자보다 후자가 더 죄질이 나쁠 것 같지만 다수설을 적용하면 이런 부당한 결과가 나온다.
이 학설은 독일에서 온 학설인데, 독일의 경우 완전명정죄라 하여 위와 같이 처벌의 공백이 생길 경우 징역 5년 이하로 처벌할 수 있게 되지만 국내에는 그런 게 없어서 이런 불합리한 결과가 나오는 것이다. 또한 독일은 심신미약은 임의적 감경이라서[17] 위와 같은 상황은 벌어지지 않는다. 그래서 완전명정죄의 도입을 주장하기도 한다. 또한 심신상실과 심신미약은 별개의 것이므로 심신미약의 경우 원인에 있어서 자유로운 행위가 적용되지 않는다고 주장하기도 한다.
4.1.2. 전형적 위험설
원인행위 설정 시 그 원인행위로 인해 법익 침해의 위험성이 있음을 알고 있다면 원인에 있어서 자유로운 행위가 되어 심신장애로 인한 감면을 받지 않는다는 설. 소수설이다. 이 설 자체를 알지 못하는 사람도 많다.만약 고의로 술을 마셨다면, 술을 마시면 판단력이 흐려진다는 것은 당연히 알기 때문에 술 마신 뒤 저지른 범죄는 거의 무조건 고의범으로 처벌된다. 그렇다면 과실범은 어떨 때 성립되냐 하면, 운전자는 드링크의 성분을 잘 볼 주의 의무가 있는데 수면 부작용이 있는 드링크의 성분을 제대로 보지 않아 졸음 운전 중 사고를 낸 경우에는 과실범이 된다. 진짜로 심신장애 감면을 받으려면, 과실 없이 원인행위가 법익 침해를 할 수 있다는 점을 몰랐어야 한다. "설명서 안 읽어봐서 몰랐어요"마저 안 통한다는 얘기다.
거의 원래 심신장애였던 사람이 원인행위를 했을 경우, 혹은 누가 억지로 약을 먹인 경우에나 10조 3항이 적용되지 않는다고 볼 수 있다. ('라벨 뗀 캔에 있는 게 무알콜 음료인 줄 알고 먹었는데 진짜 술이어서 명정 상태가 됐다' 의 경우에도 10조 3항을 피할 수 있지 않을지?)
4.1.3. 판례
원인에 있어서 자유로운 행위를 배울 때 가장 대표적으로 배우는 판례는 조형기의 음주운전 및 뺑소니 사건(통칭 킬러조 사건)이다. 이 사건이 대법원이 이와 관련하여 입장을 천명한 최초의 판례이기 때문이다.사건의 구체적인 내용은 조형기 항목에서 설명되어 있으므로 원인에 있어서 자유로운 행위와 관련된 부분만을 간단히 설명하자면 2심에서 조형기는 일명 뺑소니[18]로 기소되었고 법원에서 이에 원인에 있어서 자유로운 행위 이론을 적용하여 심신미약을 인정하지 않음으로서[19] 징역 5년을 선고받은 상태였다. 하지만 조형기 측은 대법원에서 4유형론을 주장하면서 자신의 행위는 과실에 의한 원인에 있어서의 자유로운 행위이므로 과실책임을 져야 한다고 주장했다. 뺑소니 범죄에는 과실범을 처벌하는 규정이 없기 때문에. 과실범이 인정될 경우 형이 매우 낮은 업무상과실치사를 적용받을 수 있는 상황이었다.
결론적으로 조형기는 고의범으로 인정받았다. 대법원은 10조 3항이 적용되어 심신미약 상태였다고 해도 고의범인 뺑소니로 처벌될 수 있다고 보았다. 다만, 법리와는 무관하게 해당 법률이 얼마 전 헌법재판소에서 위헌 결정을 받았기 때문에 업무상 과실치사죄로 처벌되었다. 주의하자. 업무상 과실치사밖에 처벌할 법률이 없어져서 그렇게 된 것이지 과실범이라는 주장이 받아들여진 것이 아니다.
이 판례에 대해 특정구성요건 실현설에서는 과실범으로 처벌해야 하는데 고의범을 인정하였다고 비판하였고, 반면 전형적 위험설에서는 전형적 위험설을 판례가 받아들인 것이라고 환영하였다.
4.2. 자의에 의한 심신장애 상태의 야기
형법 제 10조 3항이 '자의로 심신장애를 야기한 자' 라고 규정하고 있어, 자의를 어떻게 해석할 것인지를 놓고 의견이 대립하고 있다.1). 고의로(일부러) 야기한 것만을 의미한다는 해석과
2). 과실 또한 포함시켜야 한다는 견해(다수설)가 대립하고 있다.
5. 원인에 있어서 자유로운 행위의 효과
원인에 있어서 자유로운 행위로 인정되면, 심신상실 상태에서 행해졌다 하더라도 책임이 조각/감경되지 않는다.풀어 쓰자면, 범죄를 저지르기 위해 일부러 심신상실 상태를 만들었다는 게 인정되면, 행위를 할 때 심신상실 상태에 있었어도 고의범으로 취급된다는 얘기.
6. 민법에서의 원인에 있어서 자유로운 행위
원인에 있어서 자유로운 행위는 민법에서도 적용된다. 민법 754조를 보면, 심신상실 중에 저지른 행위로는 불법 행위로 인한 책임을 지지 않는다. 다만 단서로 고의 또는 과실로 심신상실을 초래할 때는 그러지 않도록 되어 있다. 형법 규정에 비해 명확하게 규정되어 있어, 형법 내에서는 소수설인 전형적 위험설과 유사하게 해석되고 있다. 예컨대 술을 지나치게 많이 마시면 심신상실이 될 것은 당연히 예상 가능하므로 술인 것을 알고 마신 뒤[20] 심신상실 상태가 되어 사고를 치면 배상 책임을 진다.참고문헌 : 신호진 형법요론 제5판
신동운 형법총론(통설의 비판 부분 및 전형적 위험론 부분)
이외에도 개별법에서 민법과 같이 '스스로 심신장애 상태를 일으킨 경우 감경 조항 적용하지 않음'의 형태로 명시하는 경우들이 있다. 질서위반행위규제법 제10조(심신장애)가 그 예시이다. 제10조의 제1항은 심신상실의 경우 과태료를 아예 부과하지 않는 조항, 제2항은 심신미약의 경우 과태료를 감경한다는 조항인데, 제3항에서 '스스로 심신장애 상태를 일으켜 질서위반행위를 한 자에 대하여는 제1항 및 제2항을 적용하지 아니한다'라는 문구를 통해 원자행에 대한 내용을 명시하고 있다.
7. 여담
사실 원인에 있어서 자유로운 행위는 실무에서 거의 사용되지 않는 이론이다. 판사가 10조 3항 인용할 필요 없이 그냥 심신건재[심신건재] 판정을 내리면 되기 때문이다.[22] 실제로 술 먹어서 기억이 없다고 우겼다가 그 정도는 심신미약 아니고 개전의 정이 없다고 무겁게 처벌되는 경우도 많다.8. 관련 문서
[1] 라틴어로 actio libera in causa. 줄여서 '원자행'이라고도 하나 정식 약칭은 아니다.[2] '심신미약 상태의 행위이긴 한데, 그 심신미약이 일어난 원인을 살펴보면 이건 본인 자의로 한 행동 맞네요.'라는 의미에서 붙은 이름이다. 아니면 원인을 범죄 상황에서 고려하지 않겠다는 의도일 수도 있다. 원칙주의적인 교수는 원자행이란 준말을 싫어할 수 있으니 조심하자.[3] 즉, 일부러 술을 마시고 범죄를 저지른 사람에게는 형을 감경해서는 안 된다는 의미다.[4] 음주, 마약 흡입 등[5] 도덕의 관점에서 봤을 땐 아래의 예시가 타당한 경우라고 생각될 수 있어도, 법치국가에서 형법의 대원칙 중 하나는 피해 없는 곳에 처벌도 없다이다. 즉 법치국가의 형법은 실제로 피해가 발생한 사건에서만 처벌을 할 수 있다는 것. 이것의 예외를 둔 것이 바로 미수범과 음모예비죄인데, 방화나 살인 등 강력한 범죄의 경우에만, 그것도 법률에서 규정하고 있는 경우에만 인정된다.[6] 다만, '피해 없이 처벌 없다' 에서 말하는 피해란 단순히 특정한 피해자가 직접적으로 입은 정신적, 물질적, 육체적 손상 뿐 아니라 공익의 침해 등 "사회"가 입은 "추상적이고 관념적인" 피해 역시 포함하는 개념이다. 요컨대, 음화반포죄가 처벌받는 것은 그 행동이 사회의 건전한 성적 관념에 피해를 입혔다고 간주하고 처벌하는 것. 다만 "공익의 침해"에 걸려서 유죄가 되는 범죄들은 "공익"의 기준을 누가 정하냐는 문제 때문에 어느 나라에서나 그 죄의 범위, 아니면 그게 죄라고 봐야 하는지 그 자체에 대해서 논쟁이 매우 심하다.[7] 다만, 실제로는 일단 무죄로 가정한 뒤 A가 애초부터 B를 죽이려고 술을 마셨다는 걸 ''객관적인 증거로 증명"할 수 있을 때에만 유죄로 인정되지만, 형벌의 이론을 설명할 때는 증명이 되었다고 가정한다. 증명하는 것은 형법이 아닌 형사소송법의 분야이기 때문이다.[8] 이 이론에서, 만취가 실제로 되어야 살인죄의 착수로 보는지 아닌지에 대해서 궁금증이 있을 수 있다. 정확히 언제 실행의 착수가 되는지는 이 이론이 아닌 실행의 착수 이론에서 다루는 부분이다. 즉 구성요건 모델 이론에 따르면서도 어떤 실행의 착수 이론에 따르는가에 따라서 술을 먹기 시작했을 때 실행의 착수가 될 수도 있고, 완전히 만취가 되어야 실행의 착수가 될 수도 있다.[9] 유기천 박사의 부인이 심리학자였다.[10] 이 부분이 상당히 무섭다. 형사란 직업은 필연적으로 범죄자 및 그에 준하는 악인들과 입씨름을 하는 게 업무라, 피의자로서 취조를 한다고 하면 항상 의심을 달고 살 수밖에 없다. 거기다가 이들 역시 무죄추정의 원칙은 다른 의미로 매우 잘 알고 있기 때문에 증거가 안 잡힌다고 하면 거기서 납득하는 게 아니라 피의자의 자백을 받아내거나 죽을 힘을 다해서 증거를 쥐어 짜려 든다. 자백의 경우 동종 전과 여부, 범행수법, 범행결과 등등을 중심으로 추궁하여 피의자의 자백을 이끌어낸다.[심신건재] 심신미약의 반대, 즉 정신이 멀쩡한 상황.[12] 음주운전을 하는 사람이 보행자를 치어 죽일 수 있다는 것은 일반인들의 상식에선 충분히 예견 가능하지만, A 자신이 사람을 치어 죽이기 위해서 일부러 술을 마신 것은 아니므로.[13] '술에 취하면 누군가의 상점을 털어야 한다'라는 게 일반인들 사이에서 상식이 아니기 때문에. 하긴 저런 게 상식이면 술은 당장에 유통 금지 품목이 됐을 거다.[14] 마약 관련 범죄의 최고 형량이 높은 이유가 이 때문이기도 하다. 애초에 (미필적 고의로라도) 인간 사냥을 할 생각으로 마약을 맞은 게 아닌 이상 사람을 몇 명이나 죽였든 간 살인 자체에 대해서는 과실치사죄밖에 적용할 수 없기 때문에, 마약을 한 사실 자체를 엄중하게 처벌하여 법 감정과 법 체계의 괴리를 해소하는 것. 다르게 생각해 보면, 마약에 취한 상태에서 범죄를 저지른 것이 본인의 의사가 아니라면, 마약에 취한 상태에서 범죄를 저지르지 않았어도 그게 본인의 의사가 아니니까 자신을 그런 상태로 몰아넣을 수 있는 행동은 처음부터 시도하지 않는 것이 상식에 맞다.[15] 대한민국 형법에 '과실강간'이란 죄가 없기 때문에 생기는 문제. 쉽게 이야기하자면, 강간 전과가 있는 사람, 즉 강간에 대해 예견이 가능한 사람이 술 처마시고 강간해도 처벌하지 못하는 상황이 있을 수도 있다는 소리.다만, 한국 법정 판례의 논리를 그대로 적용한다면 이 경우 강간죄로 처벌 가능하다.[16] 다만, 강간할 생각으로 술을 마신거면 위 네가지 유형 중 1번, 2번에 해당된다. (미필적 고의 문서도 참고하라. "내가 술 들어가면 이 여자 강간할 지도 모르는데, 알 게 뭐야." 하고 먹어도 강간의 고의를 인정받을 수 있다.) 1번에 해당된다면 형을 받겠지만 2번에 해당되면 강간 예비죄(2020.05.19 신설)가 되어 매우 가벼운 처벌을 받게 된다. 더럽게 복잡하다.[17] 한국에서도 김성수가 입건된 2018년 12월부터 심신미약이 임의적 감경으로 바뀌었다.[18] 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제 5조의 3 제 1항 제 1호 피해자를 치사하고 도주하거나, 도주 후에 피해자가 사망한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.[19] 해설하면, "조형기가 사람을 치려고 술을 먹었다"고 판정했다는 이야기이다.[20] 즉 자신이 음주행위로 인해서 심신상실에 빠질 수 있을 가능성을 인지한 가운데서 고의로 음주행위를 한 뒤.[심신건재] [22] 독일에서 원인에 있어서 자유로운 행위 이론이 심신상실에만 적용되는 것도 비슷한 이유이다. 독일 형법에서 심신미약은 임의적 감경이기 때문에 심신미약을 인정하더라도 원자행 이론의 적용 없이 그냥 감경을 안 하면 되기 때문이다.