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1. 개요
형법 제37조(경합범)
판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다.
판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다.
경합범(競合犯)은 판결이 확정되지 않은 복수(複數)의 죄를 범한 경우, 혹은 그 죄를 말한다. 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 이전에 범한 죄 사이에도 경합범 관계가 성립한다.[1]
2. 종류
2.1. 실체적 경합범
각각의 행위로 인해 복수의 죄를 범하게 된 경우를 말한다. 좁은 의미의 경합범이 이에 해당한다. 이를테면 공문서를 위조하고, 이를 행사하였다면 공문서위조죄와 위조공문서행사죄가 따로 성립하게 되는 것과 같은 예가 있다. 판례에서 수식어를 빼고 그냥 '경합범'이라고 하면 이 경합범을 뜻한다.2.2. 상상적 경합범
제40조(상상적 경합)
한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.
한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.
상상적(想像的) 경합이란, 단 하나의 행위가 복수의 죄에 해당되는 경우를 말한다.
예를 들어서 물건을 부수려고 총을 한 발 쐈는데 물건도 부서지고 구경하던 사람도 죽었다면 중손괴치사와 총포화약법상 미허가소지의 상상적 경합이 된다. 총포화약법상 미허가소지가 10년 이하 징역 또는 5천만원 이하 벌금이고, 중손괴치사 쪽이 3년 이상 징역[2]이므로 중손괴치사쪽 범위에서 형을 정한다. 물론 전과기록에는 모두 남는다. 따라서 상상적 경합에 해당하는 여러 죄라고 해도 유무죄 여부는 다 따져보아야 한다.선고할 수 있는 범위가 그렇다는거지 중한 죄의 경우는 상상적 경합이라고 해도 양형과정에서 고려한다. 보통 사람을 살해하면 특별한 경우가 없는 한 적어도 15년 이상은 선고한다. 하지만 다중이 있는 곳에서 폭탄을 터뜨려 동시에 많은 사람을 살해했다면 폭발물사용죄[3]와 여러 살인죄가 상상적 경합[4]이 되지만 사형도 충분히 가능하다.[5][6]
2.3. 구분법
| 대법원 1991. 6. 25. 선고 91도643 판결 1. 강도범이 여관에서 종업원을 칼로 찔러 상해를 가하고, 객실로 끌고 들어가던 중 마침 여관 주인을 발견하였다. 강도범은 그 주인도 객실에 집어넣고 금품을 강취하고, 1층 안내실로 가서 종업원의 현금도 빼내 갔다. - 시간적으로 접착되어 있고, 법률상 하나의 행위에서 두 명에 대한 강도상해죄가 발생한 것이다. 따라서 종업원에 대한 강도상해죄와 주인에 대한 강도상해죄는 상상적 경합이다. 2. 강도가 위와 같은 범행을 저지른 뒤, 객실에 쳐들어가 금품을 강취하고 옆 객실로 이동해 또 강취하는 일을 벌였다. - 1개의 강도상해죄가 아니라 각 투숙객별로 실체적 경합인 강도상해죄이다. |
- 주인에 대한 강도상해죄, 종업원에 대한 강도상해죄는 상상적 경합이고 그 외 n개의 객실에서 n명의 투숙객에게 강도짓을 벌인 것은 별도로 n개의 강도상해죄이다.
3. 처벌 방법
제38조(경합범과 처벌례)
① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.
2. 각 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고 외의 같은 종류의 형인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액(多額)에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 다만, 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과(倂科)할 수 있다.
3. 각 죄에 대하여 정한 형이 무기징역, 무기금고 외의 다른 종류의 형인 경우에는 병과한다.
② 제1항 각 호의 경우에 징역과 금고는 같은 종류의 형으로 보아 징역형으로 처벌한다.
① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.
2. 각 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고 외의 같은 종류의 형인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액(多額)에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 다만, 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과(倂科)할 수 있다.
3. 각 죄에 대하여 정한 형이 무기징역, 무기금고 외의 다른 종류의 형인 경우에는 병과한다.
② 제1항 각 호의 경우에 징역과 금고는 같은 종류의 형으로 보아 징역형으로 처벌한다.
경합범의 처벌 방법은 흡수주의, 가중주의, 병과주의가 있다. 형의 양정 문서도 참조할 것.
3.1. 흡수주의
가장 중한 죄에 정한 형 그대로 처벌하는 경우를 말한다.대한민국 형법에서는 상상적 경합범이거나, 가장 중한 죄에 정한 형이 사형, 무기징역 또는 무기금고인 경우 흡수주의에 의해 처벌 수위를 결정한다.
예를 들어서 a.사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 해당하는 죄와 b. 징역 3년 이하인 경우
1. a죄에서 징역형을 선택할 경우 후술하는 방식에 따라 5년 이상 33년 이하의 징역에 처할 수 있다.(형이 중한 a죄에 경합범 가중으로 5년이상 45년 이하이지만, 합산제한으로 5년 이상 33년 이하)
2. a죄에서 사형 혹은 무기징역을 택할 경우 b는 형량을 따져볼 필요없이 사형 혹은 무기징역을 선고하면 된다.(당연히 b죄가 유죄라는 전제하에)
두번째에 해당하는 게 흡수주의다. 즉, 핵노답+노답인 경우에는 핵노답을 선택할 수 밖에 없다는 뜻이다.[7]
3.2. 가중주의
가장 중한 죄에 정한 형에서 일정 배율을 가중해서 처벌하는 경우를 말한다. 다만 모든 형량을 합산한 형량보다 초과해서 처벌하지는 않는다.대한민국 형법에서는 가중주의를 채택하고 있지만, 특별한 경우 병과주의에 의해 처벌 수위를 결정한다. 그 예외에 대해서는 아래 예 참고.
3.3. 병과주의
각각의 죄에 정한 형을 병과해서 처벌하는 경우를 말한다.몇몇 국가[8]에서 징역 몇백 년이나 몇천 년같은 형이 나오는 게 이 병과주의를 채택하고 있기 때문이다. 다만 경한 범죄를 몇 건 저지르면 중범죄 한 건보다 형량이 높아지는 모순이 발생하기에 몇몇 국가에선 상한선을 둔다.
가중주의를 기본으로 하고 있는 대한민국 형법에서는 다음과 같은 경우 병과주의에 의해 경합범 처벌 수위를 결정하는 예외가 존재한다.
조세범 처벌법 제20조
조세범 처벌법 제3조부터 제6조까지, 제10조, 제12조부터 제14조까지의 범칙행위를 한 자에 대해서는 「형법」 제38조제1항제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니한다. 이 경우에는 병과주의를 따른다.
조세범 처벌법 제3조부터 제6조까지, 제10조, 제12조부터 제14조까지의 범칙행위를 한 자에 대해서는 「형법」 제38조제1항제2호 중 벌금경합에 관한 제한가중규정을 적용하지 아니한다. 이 경우에는 병과주의를 따른다.
- 국가공무원이나 지방공무원의 결격사유가 되는 업무상횡령·배임죄나 성폭력범죄와 다른 범죄의 경합범에 대하여 벌금형을 선고하는 경우에도 분리 선고해야 한다.
- 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에 저촉되는 고액범죄를 범한 경우에는 이득액에 비례하여 벌금형이 병과된다.
굳이 이런 경우에 해당하지 않더라도, 사실상 병과주의로 판결되는 범죄가 없지는 않다. 대표적인 사례가 바로 살인죄인데[9], 1명 당 형량을 매겨서[10] 2명 이상 살해했다면 형량 역시 살해한 피해자의 수에 비례하며, 무기징역이나 사형이 선고될 가능성도 높다. 물론 이건 살해자 수에 따른 양형기준의 영향 때문인 것도 있다. 실제 판례도 2명 이상 살해한 사건에 대해서는 1명을 살해한 사건에 비해 압도적으로 높은 형량이 나온다.[11]
3.4. 결합주의
경한 죄의 단기 또는 소액이 중한 죄의 단기 또는 소액보다 길거나 큰 경우에는 단기 또는 소액을 경한 죄로 적용한다. 상상적 경합에서도 동일하게 적용되며, 중한 죄가 미수 또는 방조인 경우에 있어서는 경한 죄의 기수 또는 정범의 법정형 범위 내에서만 감경할 수 있다. 예를 들어 일수살인을 방조하여 사람이 사망한 경우에 정범은 살인죄의 법정형이 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역, 현주건조물일수치사죄의 법정형은 무기 또는 7년 이상의 징역이므로 장기는 살인죄, 단기는 현주건조물일수치사죄를 적용하여 처단형이 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역이 되고, 방조범은 이 정범의 처단형을 감경하여 무기 또는 3년 6월 이상의 징역이 처단형으로 된다.다른 예시로는 공갈죄를 교사하였으나 정범이 절도죄를 범한 경우에는 공갈죄의 법정형이 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금, 절도죄의 법정형이 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금인데 이 두 범죄는 모두 재산범죄에 속하고, 교사범은 정범과 동일한 형으로 처벌하되 정범이 공갈죄를 범하지 않았으므로(미수), 공갈죄에 미수감경을 적용한 것과 절도죄의 법정형 중 더 무거운 것으로 처벌한다. 공갈죄에 미수감경을 적용하면 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금이 되므로 이런 경우에는 절도죄를 적용하여 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.
4. 양형 기준
제39조(판결을 받지 아니한 경합범, 수개의 판결과 경합범, 형의 집행과 경합범)
①경합범중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. <개정 2005. 7. 29.>
② 삭제 <2005. 7. 29.>
③경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다.
④전 3항의 형의 집행에 있어서는 이미 집행한 형기를 통산한다.
①경합범중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다. <개정 2005. 7. 29.>
② 삭제 <2005. 7. 29.>
③경합범에 의한 판결의 선고를 받은 자가 경합범 중의 어떤 죄에 대하여 사면 또는 형의 집행이 면제된 때에는 다른 죄에 대하여 다시 형을 정한다.
④전 3항의 형의 집행에 있어서는 이미 집행한 형기를 통산한다.
1. 적용범위: 양형기준이 설정된 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 대하여 적용한다. 다만, 양형기준이 설정된 범죄와 양형기준이 설정되지 아니한 범죄 사이의 형법 제37조 전단 경합범에 관하여는 그 하한은 양형기준이 설정된 범죄의 양형기준상 형량범위의 하한에 따른다.
2. 기본범죄 결정: 기본범죄는 형종 선택 및 법률상 가중/감경을 거친 후 형이 가장 중한 범죄를 의미한다. 다만, 위 범죄의 양형기준 상 형량범위 상한이 이와 경합되는 범죄의 양형기준상 형량범위 상한보다 낮은 경우에는 경합되는 범죄를 기본범죄로 한다.
3. 처리방법: 경합범에 대하여는 양형기준상 하나의 범죄로 취급되는 경우 외에는 아래의 다수범죄 가중방법을 적용한다. 단, 어느 하나 이상의 범죄에 있어 형량범위 상한이 '무기 이상'이면 제1원칙과 제2원칙에 의해 영향을 받지 않는다.[흡수주의]
2. 기본범죄 결정: 기본범죄는 형종 선택 및 법률상 가중/감경을 거친 후 형이 가장 중한 범죄를 의미한다. 다만, 위 범죄의 양형기준 상 형량범위 상한이 이와 경합되는 범죄의 양형기준상 형량범위 상한보다 낮은 경우에는 경합되는 범죄를 기본범죄로 한다.
3. 처리방법: 경합범에 대하여는 양형기준상 하나의 범죄로 취급되는 경우 외에는 아래의 다수범죄 가중방법을 적용한다. 단, 어느 하나 이상의 범죄에 있어 형량범위 상한이 '무기 이상'이면 제1원칙과 제2원칙에 의해 영향을 받지 않는다.[흡수주의]
- ① 2개의 다수범에 있어서는, 기본범죄의 형량범위 상한에 다른 범죄의 형량범위 상한의 1/2을 합산하여 형량범위를 정한다.
- ② 3개 이상의 다수범에 있어서는, 기본범죄의 형량범위 상한에 다른 범죄 중 형량범위 상한이 가장 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/2, 두 번째로 높은 범죄의 형량범위 상한의 1/3을 합산하여 형량범위를 정한다.
- ③ 기본범죄의 형량범위 하한보다 다른 범죄의 형량범위 하한이 높은 경우에는 다수범죄 처리 결과로 인한 형량범위 하한은 다른 범죄의 형량범위 하한으로 한다.
- ④ 벌금형 선고가 가능한 죄가 포함되어 있을 경우, 벌금 이하의 형은 병과한다. 단, 법률상 처단형의 범위를 초과할 수는 없다.[13]
양형기준 상 형량범위 상한이 '무기 이상'이면 흡수주의로 처리하는데, 여기에 해당하는 범죄는 살인죄, 강간등치사죄, 강도치사죄 정도밖에 없다. 하한은 영향을 받지 않으므로 이론 상으로는 권고 형량범위가 '20년 이상, 무기 이상'인 범죄로 3명을 사망케 해도 여전히 권고형은 '20년 이상, 무기 이상'이지만 '극단적 인명 경시 살인[14]' 유형을 적용하면 권고 형량범위의 하한도 가중된다.
4.1. 예제
만약에,- A죄: 징역 10년
- B죄: 징역 12년
- C죄: 징역 6년
- D죄: 징역 4년
하지만, 위의 예외에서도 나와있듯 가장 중한 죄의 형에서 1.5배를 가중한 게 각 죄의 형을 모두 합친 형량을 넘어가면 각 죄의 형을 모두 합친 형량을 상한선으로 해서 처벌해야 한다. 예를 들어,
- A죄: 징역 5년
- B죄: 징역 1년
또 다른 경우로, 서로 다른 종류의 형이 경합하는 경우. 예를 들어,
- A죄: 징역 3년
- B죄: 금고 5년
- C죄: 벌금 1,000만원
다만, 위의 예시가 상상적 경합범[15]이라면 첫 번째 예는 징역 12년까지, 두 번째 예는 징역 5년까지, 세 번째 예는 금고 5년까지 선고할 수 있다.[16]
5. 사례
5.1. 국내의 사례
2022년 발생한 청담동 스쿨존 사고의 가해자는 1심에서 실체적 경합범으로 판단받아 징역 7년을 선고받았지만, 2심에서 상상적 경합범으로 판단받아 징역 5년을 선고받았다.2024년 1월에 발생한 이재명 피습 사건의 범인에게도 경합이 적용될 수도 있다고 한다. #
5.2. 외국의 사례
튀르키예의 경우 대륙법 체계임에도 불구하고 가중주의와 병과주의 모두를 적용한다. 위의 예시를 튀르키예 법으로 적용하면 병과주의에 따라 징역 32년에다 형법 43조 1항(동일한 범죄행위를 상이한 시간에 동일 피해자에게 2회 이상 행한 경우 하나의 형이 집행된다. 그러나 이 형벌은 1/4 내지 3/4까지 가중처벌한다.)에 근거해 위 죄중 일부 혹은 전부를 가중처벌할 수도 있다. 가령 성폭행범은 튀르키예 형법에 의해 징역 12년 이상(102조)으로 처벌하지만 피해자가 2회 이상 상습 강간을 당한 경우 위 43조 1항이 적용되며 성폭행 도중에 발생하는 협박, 재물손괴, 폭행등도 별도의 범죄로 간주해 병과 및 가중처벌된다.[1] 다시 말해서, 경합범 관계에 있는 둘 이상의 죄 중 하나가 먼저 판결이 확정되더라도 그 죄와 나머지 죄 사이에 이미 성립한 경합범 관계는 계속 유지된다는 뜻이다. 또한, 동일인이 범한 여러 죄 중 일부만 먼저 기소돼 확정판결을 받은 경우도 나중에 기소된 나머지 죄와 경합범 관계가 성립하는데, 이를 '사후적 경합범'이라고 한다.[2] 상한선은 가중사유가 없을 경우 30년, 있을 경우 50년.[3] 법정형이 살인죄보다 높은 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역이다.[4] 살인죄는 생명과 같은 전속적 법익을 침해하는 범죄로서, 하나의 행위로 평가되더라도 판례에 의하면 실체적 경합범이 된다.[5] 살인을 2번 행한 경우 선고할 수 있는 형량은 실체적 경합으로 사형, 무기 또는 5년 이상 50년 이하의 유기징역 내에서 한도를 정한다.(한도가 달라지는 이유는 특강법 참조.) 하지만 살인을 한 번 행해도 피해자가 여러 명인 상상적 경합의 경우에는 법정형 자체는 여전히 사형, 무기 또는 5년 이상 30년 이하의 유기징역이다. 하지만 양형과정에서 참작을 하기 때문에 후자의 선고형이 더 높게 나오는 경우가 대다수다.[6] 다만 이는 극단적 인명경시 살인에 해당하여 무기징역 이상이 나올 가능성이 대단히 높다.[7] 단, 경한 죄일지라도 단기가 중한 죄보다 더 길다면, 장기는 중한 죄를 따라가고 단기는 경한 죄를 따라간다. 이것을 결합주의라고 한다. 예를 들어 현주건조물방화치사죄(사형, 무기 또는 7년 이상 징역)와 강도강간죄(무기 또는 10년 이상 징역)가 결합할 경우 사형, 무기 또는 10년 이상 징역이 되며, 이는 특가법상 보복살인과 동일하다.[8] 주로 영미법을 채택한 국가가 그렇다.[9] 현주건조물방화치사죄도 2명 이상 사망했다면 1명이 사망했을 때보다 평균 2배 이상의 형량이 나온다.[10] 물론 처단형 자체에 영향을 주지는 않는다. 하지만 선고형 자체는 n배로 증가한다.[11] 2명을 살해하고도 유기징역이 선고된 케이스인 가산동 연쇄살인 사건에서조차 45년 형이 나왔다. 1명을 살해했을 때는 대개 15~20년의 형량이 나온다는 점을 감안하면 실질적으로 병과주의에 해당하는 범죄인 셈. 참작 동기 살인이라고 하더라도 예외는 없는데, 2명이나 3명을 살해하고도 15~30년의 징역이 나오는 이유는 각각의 피살자에 대한 형량이 그만큼 낮게 책정되었기 때문이다. 그러니까 3명을 살해했어도 각각의 피살자에 대하여 징역 4년, 징역 5년, 징역 6년을 준다는 판단을 하게 되면 징역 15년이 나온다. 혹은 무기징역(강도살인, 강간살인, 다수살인 등의 최저 형량)에서 작량감경을 하면 10년 이상 50년 이하의 징역이 되는데, 이 방법도 가능하다. 물론 이렇게 되려면 세 건의 살인 모두 명백한 정상 참작 사유가 있어야만 하며, 그렇지 않으면 3건의 살인으로 징역 15년이 나오는 것은 절대로 불가능하다. 실제로 3건의 참작 동기 살인으로 징역 15년이 선고된 사례가 있다.[흡수주의] [13] 따라서 고액범죄로 이득액에 비례하여 벌금형이 병과되지 않는 한 7,500만 원을 초과하는 벌금은 사실상 나오지 않는다고 보면 된다.[14] 살인죄와 살인죄의 결합범[15] 하나의 행위로 A, B, C, D죄를 동시에 범한 경우다. 예를 들어서 총을 한 방 쐈는데 그 한 방이 사람도 죽이고 뚫고 들어가서 창문도 깨고, 그 깨진 유리조각에 사람이 다치면, 총을 쏜 하나의 행동으로 살인죄, 재물손괴죄, 상해죄를 동시에 범하게 된다.(모든 결과가 고의라고 가정할 때) 이를 상상적 경합으로 처리한다.[16] 상상적 경합법에서는 원래처럼 징역과 금고를 이종(異種)의 형으로 간주한다.