최근 수정 시각 : 2020-01-19 16:20:31

친족상도례

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1. 개요2. 적용 범위
2.1. 사돈도 친족으로 인정되는가
3. 문제점4. 유사 특례조항

1. 개요

親族相盜例

친족 사이에 일어난 특정 범죄에 대해 형벌을 감면하거나 친고죄로 하는 특례조항을 말한다. '법은 문지방을 넘지 않는다'는 고대 로마법 정신에 연원을 둔 조항으로 알려져 있다. 그런데 그 당시에는 아버지가 가족에 대한 처벌권 (paterfamilias) 이 있어서 아버지 멋대로 판결하던 시기의 정신인데 21세기에도 그걸 쓴다는 것은 상당한 무리가 있다.
형법 제328조 (친족간의 범행과 고소) ①직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다.<개정 2005.3.31>
②제1항이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.<개정 1995.12.29>
③전2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전항을 적용하지 아니한다.

2. 적용 범위

대한민국형법에는 재산죄에 대하여 친족상도례의 적용을 규정하고 있다. 여기서 친족은 민법 777조에 규정하고 있는 '① 8촌 이내의 혈족, ② 4촌 이내의 인척, ③ 배우자'를 의미한다. 피해자와 가해자의 관계가 먼 친족 관계인 경우는 친고죄로 하고 가까운 친족 관계인 경우는 아예 형 자체를 면제한다. 여기서 가까운 친족은 직계혈족(直系血族)·배우자(配偶者)·동거친족(同居親族)·동거가족(家族) 또는 그 배우자를 말한다.[1]

다음의 죄에 대해서 친족상도례를 적용한다.
참고로, 강도죄와 손괴죄는 재산죄이지만 그 죄의 특성상 친족상도례를 적용할 수 없다. 따라서 이 두 가지 죄는 친족을 상대로 저지르더라도 보통의 예를 따라 취급하게 된다. 게다가 반의사불벌죄도 아니기 때문에 피해를 입은 친족이 처벌을 원치 않는다고 하더라도 양형 과정에서 참작 사유는 될 수 있지만 처벌을 면치는 못한다.
다만, 손괴죄는 경우에 따라 기소유예가 되어 처벌을 면할 가능성도 있다. 또한 강도로 볼지, 공갈로 볼지 애매한 경우도 있을 수 있다. 예를 들어 아들이 아버지를 패고 돈을 가져갔다면, 꼼짝없이 처벌이고, 실제로 사건사고 기사 중에도 이런 사례가 있다. 그런데, 문자 메시지로 협박을 해서 돈을 보내도록 했다면, 이걸 강도죄로 볼지, 아들이 괘씸하지만 그냥 원하는대로 해 준 것인지 판단하기가 애매하다.
게다가 가정사가 외부에 알려지기를 꺼리는 사람들이 많기 때문에 설령 처벌할 길이 있다 하더라도 쉬쉬하고 묻어두는 일이 많다.(...) 그렇다고 실제로 가족끼리 그러지는 말자.

공범이 있을 경우 공범도 피해자와 친족 관계라면 친족상도례를 적용하고, 공범과 피해자 사이에 친족 관계가 없으면 공범에 대해서는 보통의 예를 따라 취급한다. 예를 들어, 갑과 을이 공동으로 병을 상대로 절도행위를 했는데 갑과 병은 친족 관계가 있고 을과 병은 그렇지 않을 경우, 갑은 친족상도례를 적용 받게 되지만 을은 보통의 예를 따라 취급된다.

복수의 피해자가 있을 경우 피해자가 모두 가해자와 친족 관계가 있어야 친족상도례가 적용된다. 친족간 절도를 행할 경우에 친족상도례가 적용되지 않는 경우 단 하나가 있는데, 바로 통장, 계좌를 이용한 절도이다. 통장(계좌)에 있는 돈은 비록 본인의 돈이지만 은행에 맡겨진 것이므로 결과적으로는 은행 소유의 돈이 된다. 따라서 은행에 있는 돈을 절도했으므로 이 경우 친족상도례를 적용받지 못하고 절도죄로 고소할 수 있다. #

2.1. 사돈도 친족으로 인정되는가

예컨대 A의 아들 a와 B의 딸 b가 결혼한 상태에서, A가 B의 물건을 절도한 경우 A에게 친족상도례가 적용되느냐 하는 문제이다. 이때 A는 B의 혈족(b)의 배우자(a)의 혈족, 즉 사돈에 해당한다. 얼핏 생각하기에는 사돈도 친척이니까 사돈 간 재산죄도 친족상도례가 적용될 수 있을 것이라고 생각하는 사람들이 있다. 그러나 사돈을 친족으로 인정하는 사회적 통념과는 달리 법적으로 사돈은 친족이 아니다. 사돈은 '혈족의 배우자의 혈족'으로, 과거에는 법적으로도 친족으로 인정했으나 1990년 민법 개정으로 혈족의 배우자의 혈족은 친족의 일종인 인척(민법 제769조)의 계원에서 삭제되었으므로 더 이상 친족으로 인정되지 않는다. 그래서 사돈 간 재산죄는 보통의 예를 따라 취급한다. #

3. 문제점

하지만 사기죄횡령죄에도 친족상도례가 적용되는 터라 직계가족 사이에 명백하게 벌어진 범죄 행위임에도 불구하고 억울하게 처벌하지 못하는 사례가 늘고 있다. 역시 가장 큰 문제는 작심하고 이를 악용하는 경우인데 현행법으로는 사실상 피해를 구제할 방법이 없다. 사실 의도는 친족과의 화평을 위해 내부적으로 해결하려는 일종의 배려를 위한 특혜지만 갈 데까지 간 상황에서 화평이 다시 돌아올리가 없다. 게다가 애초에 작정하고 일을 벌였을 테니 민사소송해도 압수할 수 있는 재산이 없다고 배째라 하는 경우가 많아서 피해자만 억울하게 된다. 거의 모든 경우 뺏은 재산을 다시 찾을 수 없도록 온갖 조치들을 다 취해 놓으니, 무산자와 다름없는 신세가 된 피해자들은 한만 남긴 채 최하류층으로 전락하게 마련이다. 도덕적, 인도적 차원에서 만들어진 조항이 정당한 처벌조차 무산시키는 불합리함을 만드는 셈이다. 따라서, 현행 친족상도례 규정을 개정하여야 한다는 입법론이 제기되고 있다.

후견이 개시되면 사건본인의 후견인으로 친족이 선임되는 경우가 매우 많은데, 그 경우에 그 후견인이 피후견인의 재산을 횡령하더라도 친족상도례에 의해 처벌을 면한다는 불합리가 있다. 일본에서는 이 경우에는 친족상도례가 적용되지 않는다고 본 판례가 있다고 하며, 대한민국에서도 그러한 해석론에 기초하여 친족후견인(피성년후견인의 형이 자신이 성년후견인임을 기화로 아우의 재산을 횡령한 사례)을 기소한 사례가 있었는데,# 제1심법원 역시 그 경우에 친족상도례가 적용되지 않는다는 검찰의 주장을 받아들였다(제주지법 2017. 11. 8. 선고 2017고단284 판결)! 그러나 상급법원으로 가면 어떻게 될 지는 모른다.

후견인들이 저지르는 범죄가 해마다 3만 건이 넘는데도 불구하고, 정치인들은 자신들에게 직접 관련되는 분야가 아니라서 아무도 관심이 없으며, 법원에서는 가뜩이나 사건이 넘쳐나는데 친족상도례를 없애면 소송이 넘쳐날 것이라는 귀차니즘 때문에 이를 유지하려는 경향이 있다. 즉 후견인이 된다는 건 재산을 훔쳐도 된다는 허가증을 준다는 게 친족상도례의 의미이지만, 아직도 고루한 유교 사상에 빠져 있는 늙은 판사들이 버티고 있는 한 쉽게 고쳐지지 않을 듯하다.

4. 유사 특례조항

범인은닉·도피죄와 증거인멸죄에도 친족상도례와 비슷한 특례가 존재한다. 결국 처벌 받지 않는다는 점에 있어서는 별 차이가 없으므로 친족상도례라는 말을 여기에 혼용하는 경우도 있지만 친족상도례라는 말 속에는 盜例, 즉 원칙적으로 절'도' 등 재산범죄라는 의미가 들어 있으므로 범인 은닉 등 죄에 관해 친족상도례라는 말을 쓰는 것은 용례상으로 엄연히 틀린 표현이다. 친족상도례와 범인은닉 등 죄에서의 처벌 특례를 모두 포괄할 수 있는 용어는 '친족 간의 처벌 특례 규정'이 된다.

친족상도례에서의 처벌면제조항 및 친고죄 조항은 형 면제사유 또는 소추조건인데 비해, 범인 은닉 등의 특례조항은 적법행위 기대가능성 결여로 인한 책임조각사유(다수설)의 일종이라는 점에서 차이가 있다.

범인은닉·도피죄는 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 하면 성립하는 죄로, 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처하도록 형법 제151조에 규정되어 있다. 그리고 증거인멸죄는 타인의 형사사건이나 징계사건에 관한 증거를 인멸하거나 위조하면 성립하는 죄로, 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처하도록 형법 제 155조에 규정되어 있다. 다만, 범인과 그 범인을 은닉·도피하게 한 사람 혹은 증거를 인멸해 준 사람의 관계가 친족 또는 동거가족의 관계일 경우는 그 죄만 인정되고 처벌은 면제된다. 상식적으로도 가족이 죄를 지었다면 숨겨주거나 증거를 인멸하려고 할 가능성이 높기 때문이다. 물론, 이런 사람을 찾을 때 경찰이 가족이나 친척을 제일 먼저 찾아간다. 한편, 대법원 판례는 죄를 범한 자(A)가 자기 친족(B)을 적극적으로 교사하여 범인 은닉 등을 하게 한 경우에는, 그 친족(B)은 특례규정을 적용받아 처벌받지 않더라도 그 교사한 범죄자(A)는 자신의 방어권을 남용한 것이므로 범인은닉 등의 교사범의 죄책을 별도로 진다는 입장에 있다.
형법 제151조 (범인은닉과 친족간의 특례)
①벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
②친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 전항의 죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다.

제155조 (증거인멸등과 친족간의 특례)
①타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1995.12.29>
②타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증인을 은닉 또는 도피하게 한 자도 제1항의 형과 같다.<개정 1995.12.29>
③피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전2항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.
④친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 본조의 죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다. <개정 2005.3.31>


[1] 현재 동거하고 있느냐가 주요 조건 중 하나이기에 비동거중인 친척에게는 친족상도례가 적용되지 않는다.[2] 장물죄의 경우는 장물범과 피해자 외 본범과의 관계에서도 적용된다. 제365조(친족간의 범행) ①전3조의 죄를 범한 자와 피해자간에 제328조제1항, 제2항의 신분관계가 있는 때에는 동조의 규정을 준용한다. ②전3조의 죄를 범한 자와 본범간에 제328조제1항의 신분관계가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다. 단, 신분관계가 없는 공범에 대하여는 예외로 한다.

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