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형법 제355조(횡령, 배임)
② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.
형법 제358조(자격정지의 병과) 전3조의 죄에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
형법 제359조(미수범) 제355조 내지 제357조의 미수범은 처벌한다.
형법 제361조(친족간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.
② 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.
형법 제358조(자격정지의 병과) 전3조의 죄에는 10년 이하의 자격정지를 병과할 수 있다.
형법 제359조(미수범) 제355조 내지 제357조의 미수범은 처벌한다.
형법 제361조(친족간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.
| 배임 背任 | Breach of Trust[1] | |
| 법률조문 | <colbgcolor=#fff,#2d2f34>형법 제355조 제2항 |
| 법정형 | 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금 |
| 행위주체 | 타인의 사무를 처리하는 자[2](진정신분범) |
| 행위객체 | 타인의 재산상의 이익[3] |
| 실행행위 | 배임행위 재산상의 이익 취득 본인에게 손해를 가함 |
| 객관적 구성요건 | 구체적 위험범[4], 거동범 |
| 주관적 구성요건 | 배임의 고의 불법이득의사 |
| 보호법익 | 재산권 |
| 실행의 착수 | 배임행위를 개시한 때[5] |
| 기수시기 | 이익을 취득하여 본인에게 손해를 가한 때[6](상태범) |
| 친고죄 | 친족상도례 적용[7] |
| 반의사불벌죄 | x |
| 미수·예비음모죄 | 미수범(형법 제359조) |
[clearfix]
1. 개요
배임죄(背任/ breach of trust(영)[8]/ Veruntreuung(독))란 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인[9]에게 손해를 가한 때 성립하는 범죄이다.2. 배임죄의 본질
배임죄의 본질에 대하여 학설의 대립이 있다.- 권리남용설 : 타인의 재산을 처분할 권한을 가진 자가 대외적 권한을 행사함에 있어서 대내적 의무를 위배한 경우에 배임죄가 성립한다고 본다. 즉, 이 학설에 따르면 재산을 처분할 권한을 갖고 있지 않는 사람에게는 배임죄는 성립하지 않는다.
- 배신설(판례, 2002도758판결) : 권한의 남용이 본질이 아니라, 신임관계에서 발생한 재산의 보호의무를 위반하여 재산상의 손해를 발생시킬 때 배임죄가 성립한다고 본다. 이 학설에 따르면 처분권한보다는 신의칙상 신임관계가 있는지에 따라 배임죄의 성립 여부가 결정된다.
판례는 기본적으로 배신설의 입장이다. 즉, 타인의 사무를 처리하는 자는 대내관계에 있어서의 신임관계가 있는지에 대해서 본다는 것이다. 따라서 명시적인 계약관계나 고용관계에 있지 않더라도, 관습, 사무관리 등에서 신임관계가 인정되면 배임죄가 성립할 수 있다.
3. 구성요건
3.1. 행위주체
배임죄의 행위주체는 타인의 사무를 처리하는 자이다. 대표적으로 한 회사의 근로자는 회사의 업무를 처리하는 자로서 배임죄의 주체가 될 수 있다.핵심은 타인의 사무를 처리해야 한다는 것. 따라서 타인의 사무를 처리하는 자가 아니라 본인의 사무를 처리하는데 임무에 위배하는 행위를 한 경우에는 횡령이나 배임이 성립하지 않는다. 그냥 무능이다. 여기서 본인의 사무라는 것은 자영업자와 같은 개인사업자의 경우를 말한다. 회사(법인)에서 사원이 일을 위배하여 처리하는 것은 엄연히 법인이 사무 처리를 맡긴 것에 해당하므로 배임죄가 성립한다.
타인의 사무를 처리하는 자는 계약관계(고용관계), 법령(친권자나 후견인) 등도 포함이 되지만, 여기에 제한되지는 않는다. 판례는 배신설에 따르기 때문에 관습이나 사무관리에서도 신임관계가 인정되면 폭넓게 타인의 사무를 처리하는 자로 인정한다. 그러나 사무처리의 독립성이 있어야 하기 때문에 단순히 명령만을 받고 사무를 수행하는 사람은 배임죄의 주체가 될 수 없다. 대표적으로 고용주의 의지에 종속되어 단순작업을 하는 노동자는 그 노동행위에 있어서 배임죄의 주체가 될 수 없다.
배임죄에서의 사무는 재산상의 사무여야 한다.(2003도763판결) 배임죄가 성립하려면 재산상의 이익을 얻어야 하는데, 비재산적인 사무의 경우에는 재산상의 이익을 획득할 수 없기 때문. 이 판례에서는 골프연습장에서 일반 회원들을 위한 회원의 날을 없애고 특별 회원들만을 위한 우선권을 지급했는데, 이러한 행위는 재산상의 사무가 아니라고 보아 배임죄의 성립이 부정되었다.
타인의 사무는 형법적으로 보호해야할 가치가 있어야 한다. 대표적으로 비트코인과 같은 전자화폐의 경우, 그 보호가치가 낮기 때문에 비트코인을 착오송금받은 사람이 이를 처분했더라도 배임죄로 처벌될 수는 없다.(2020도9789판결) 비트코인은 원래 물체화되지 않은 재산이므로 횡령죄의 객체가 될 수는 없으나, 재산상의 이익이 되어 배임죄의 객체가 된다. 그러나 비트코인과 같은 화폐들은 실제 화폐에 비하여 그 보호의 정도가 낮다. 따라서 일반적인 계좌에서의 착오송금의 경우에는 이를 임의로 처분할 때 횡령죄가 성립하지만, 비트코인은 이를 임의로 처분하더라도 배임죄가 성립하지 않는다.
3.2. 행위객체
타인의 재산상의 이익이다. 만약 이득액이 5억원 이상이라면 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에 의해 유기징역 3년 이상으로 가중처벌된다.3.3. 배임행위
임무에 위배하여 신임관계를 파괴하는 일체의 행위를 의미한다. 법률행위·사실행위, 작위·부작위를 불문한다.4. 횡령과의 비교
횡령과 다르지만, 둘을 정확하게 구분하는 것은 힘들다. 범죄행위자의 법적 지위가 무엇이었는지를 규명해야 하는데, 이에 대해서는 민법 총칙, 채권법, 물권법에 대한 이해는 기본이고 상법에 대한 이해까지 요구되는 경우도 있다. 실질적으로는 횡령이든 배임이든 같은 법조문에서 규율하고, 처벌도 동일하기 때문에 구별 실익 자체는 크지 않지만 법 관련 수험계에서는 언제나 수험생을 골탕먹이는 단골 출제 주제.[10] 행위자가 업무자의 지위에 있는 경우에는 업무상 배임죄가 되고, 일반 배임죄에 비해 형량이 더 높다.동시에 시민의 자유를 침해하는 형벌규정이라는 비판도 존재한다. 대한민국 대법원도 이런 비판을 수용하고, 배임죄의 많은 부분이 판례 변경을 통해 비범죄화 되었다. 아래 판례문구에서 나오듯이, 배임죄를 가지고 있는 나라가 많지 않다. 미국의 경우 민사관계로 해결한다.
형법 제355조 제2항의 배임죄는 (중략) 그 내용상 개인의 사적 자치를 보장하는 사법(私法)의 영역에 국가 형벌권의 개입을 가능하게 한다는 점에서 그 어느 형법 조문보다 시민사회의 자율적 영역의 핵심을 침해할 우려가 크다. 오늘날 대부분의 국가에서 배임죄라는 범죄유형을 인정하지 않는 이유보 바로 이 점에 있다. (중략) 법령상이나 사법상의 계약에 위반하는 자를 모두 배임죄로 처벌할 수 있는 것으로 해석하게 된다면, 이는 민사사건의 전면적인 형사화를 촉진하는 것으로서 허용될 수 없음이 분명하다.
2011.1.20. 선고 대법원 2008도10479 전합 판결
2011.1.20. 선고 대법원 2008도10479 전합 판결
5. 개별 사안
배임죄에서 문제가 되는 사례로는 부동산의 이중매매를 들 수 있다. 부동산의 이중매매는 매도인과 제1매수인이 부동산의 매매계약을 체결하고 아직 소유권이전등기를 경료하지 않은 상태에서 제2매수인과의 새로운 매매계약을 창설, 소유권이전등기까지 경료한 경우를 이른다. 민법에서는 제2매수인이 배임행위에 적극적으로 가담한 때에는 그 계약은 민법 제103조에 따라 무효로 한다.라는 명제로 판례 이론이 구축되어 있는데, 계약 성부의 문제는 민법의 영역이지만 별개로 매도인에게 형법 상의 배임죄를 적용시킬 수 있는가에 대해 논의가 있다. [11] 이 문제 역시 기본적으로 부동산의 물권 변동의 특징과 관련해서 판단을 해봐야 한다. 우리 민법은 형식주의를 취하고 있으므로 등기를 이전해야만 소유권이 변동된다. 이 때 계약금을 넘어 중도금이나 잔금을 교부한 때에는 매도인에게 단순히 부동산을 물리적으로 넘겨주는 (동산으로 치면 인도) 것 뿐만 아니라, 등기협력의무가 발생한다. 이 때 등기협력의무가 곧 타인의 사무에 해당하기 때문에 등기이전을 하지 않은 상태에서 제2매매계약을 체결하는 경우에는 배임죄가 성립한다고 한다. 단, 계약금만 걸어놨을 때는 아직 온전히 계약이 성립했다고 볼 수 없으므로 이 상태에서 제2매매계약을 창설했다고 하더라도 배임죄는 성립하지 않는다.주식회사의 주식이 사실상 1인 주주에 귀속하는 1인 주주도 배임죄의 주체가 될 수 있다.[12]
6. 특별규정
배임수증재죄는 횡령, 배임의 장에 같이 규정하고 있는 범죄이기는 하나 비공무원의 뇌물범죄(대표적으로 사립학교 교사의 촌지)를 처벌하기 위한 규정으로 그 법적 성격이 일반 배임죄와는 다르다. 공무원에 적용되는 수뢰죄와 다른 점은 부정한 청탁 여부 무관하게 뇌물수수 자체를 처벌하는 수뢰죄와는 달리 배임수증재죄는 부정한 청탁이 구성요건 요소라는 점. 즉 배임수증재죄의 경우 배임행위로까지 나아갈 것을 요구하지 않으며, 부정한 청탁을 주거나(배임증재죄) 받는(배임수재죄) 즉시 성립한다.배임수증재죄는 사실 두 가지의 범죄로 나뉘는데, 배임수재죄와 배임증재죄이다. 배임수재죄는 말 그대로 부정한 청탁을 받고 그에 따라 재물이나 재산상의 이익을 취할 때 성립하는 범죄이고, 배임증재죄의 경우 부정한 청탁을 하고 재물이나 재산상의 이익을 교부할 때 성립하는 범죄이다. 배임행위로까지 나아갈 것을 요하지는 않는다.
2016년 5월 29일부터는 재물이나 재산상 이익을 제3자에게 취득하게 한 경우 역시 처벌대상이 되었다.
배임행위에 의한 이득액이 5억 원을 초과하는 경우에는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률이 적용되어 가중처벌된다.
하지만 형사 법정에서 배임의 입증 및 인정은 매우 난해한 측면이 있다. 애초에 배임이라는 개념이 명증한 사실 판단만 포함하지 않고 정황, 사정 등 맥락 판단까지 포함하기 때문이다. 실제 판례를 보더라도 정무적 판단이 개입돼 보일 정도로 추상적이고 맥락 경도의 판결이 적지 않다. 하기의 판례들이 배임 판단의 난해함을 잘 보여준다.
6.1. 군재산배임죄
군형법 제75조(군용물 등 범죄에 대한 형의 가중)① 총포, 탄약, 폭발물, 차량, 장구, 기재, 식량, 피복 또는 그 밖에 군용에 공하는 물건 또는 군의 재산상 이익에 관하여 「형법」 제2편제38장부터 제41장까지의 죄를 범한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 총포, 탄약 또는 폭발물의 경우: 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역
1. 그 밖의 경우: 사형, 무기 또는 1년 이상의 징역
② 제1항의 경우에는 형법에 정한 형과 비교하여 중한 형으로 처벌한다.
③ 제1항의 죄에 대하여는 3천만원 이하의 벌금을 병과(倂科)할 수 있다.
1. 총포, 탄약 또는 폭발물의 경우: 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역
1. 그 밖의 경우: 사형, 무기 또는 1년 이상의 징역
② 제1항의 경우에는 형법에 정한 형과 비교하여 중한 형으로 처벌한다.
③ 제1항의 죄에 대하여는 3천만원 이하의 벌금을 병과(倂科)할 수 있다.
- 군형법에는 군재산배임죄가 존재한다. 정확히는 절도·강도·사기·공갈·횡령·배임·장물죄에 적용되며 총포나 탄약, 폭발물이든 그 외의 것이든 형량이 군형법에 정한 것보다 가볍기에 군형법상 처벌규정이 적용된다.
7. 관련 사건 사고
7.1. 에버랜드 전환사채
업무상 배임죄에 관한 유명한 판례로는 삼성 에버랜드 전환사채(Convertible Bond) 저가 발행사건이 있다. 이사가 실권주를 낮은 가격으로 제3자에게 배정한 것이 회사에 대한 업무상 배임이 되는지에 대한 판례인데, 법리상 많은 쟁점을 품고 있다. 대법원은 이건희 등에 대하여 무죄를 선고했다.(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도 4949 판결)[13]7.2. KBS 정연주 사건
전 KBS 사장인 정연주가 재직 당시 회사에 금전적 손실을 끼쳤다는 이유로 배임으로 규정되어 해직된 바 있다. 그리고 그 배임 혐의에 대해 대법원에서는 무죄 판결하였다. 세금 문제로 국세청과 재판중이던 사건을 법원의 조정으로 끝을 맺으면서 재판에서 청구한 손해배상과 조정으로 나온 배상금의 차이가 상당했는데, 검찰이 이 금액의 차이로 인해 KBS에 손해를 끼치고 정연주 사장이 연임에 이득을 보았다고 하여 배임으로 기소했다. 법원은 배임으로 연임에 이득을 봤다는 부분은 객관적인 연관성이 없다고 봐서 검찰이 패소했다. 법원의 조정을 배임으로 인정한다면 조정을 권고한 법원이 불법행위를 적극 주도했다는 결론이 나오기에 법원으로서도 인정하기 어려운 주장이었을 것으로 보여진다.7.3. 던전앤파이터 직원 권한 남용 논란
던전앤파이터 직원 권한 남용 논란이 배임으로 유명한 사건이다. 해당 사건은 재물을 획득한 것이 아니므로 횡령이 아닌 배임으로 고발 조치가 이루어졌다.[1] 한국법제연구원 및 법령번역센터에서 영역한 공식 명칭 (참조)[2] 반드시 대리관계에 있을 필요는 없다. 신의성실의 원칙에 비추어 신임관계가 있다면 족하다.(2002도758판결)[3] 다만, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률에 의해 이득액이 5억원 이상이라면 본죄는 적용되지 않고, 특경법 상의 배임죄가 우선 적용된다.[4] 2015도6745판결. 참고로 횡령죄 역시 위험범에 해당하기는 하나, 횡령죄 역시 구체적 위험범인지는 판시되지 않았다.[5] 2014도9960판결[6] 2014도9960판결[7] 비동거친족, 가족에 대해서만 친고죄가 성립한다.[8] 공식 영문 명칭이다. breach of duty로 부르기도 한다.[9] 여기서 '본인'은 법률용어로 사무 처리를 맡긴 인(법인/자연인)을 의미한다[10] 여기에 관해 다수의 견해는 결국 행위객체를 재물로 볼것이냐 재산상 이익으로 볼것이냐로 구분한다고 한다. 하지만 관련 판례들을 검토해보면 수험생 입장에선 횡령으로 의율해도 될것이라고 판단되더라도 실제 판례에선 배임으로 기소해서 처단하는 경우도 있어 그 구분이 이론적으로 명확하게 나눠진다고 보기 어렵다.[11] 민법 상의 논의는 부동산 이중매매 참조[12] 대판 83도2330[13] 결론이 나기까지 상당히 스펙타클하고 아슬아슬했다. 이 사건은 원래 대법원 2부에 배당되었다. 2부의 대법관 4명 중 유일하게 박시환 대법관만 유죄라고 주장했다. 결국 차이를 좁히지 못하고 전원합의체로 넘겨졌다. 이때 이용훈 대법원장은 변호사 시절 이 사건 삼성의 변호인으로 활동한지라 심리에 참여하지 못했다. 그래서 가장 최선임인 고현철 대법관이 재판장을 맡았어야 했는데 고현철 대법관은 곧 퇴임하는데 재판장을 할 수 있겠냐며 고사했다. 이렇게 사건이 붕 뜬 사이 고현철 대법관이 퇴임하고 대법원 소부가 개편된다. 대법원이 소부 구성을 바꾼 것은 2005년 11월 박시환, 김황식, 김지형 대법관이 취임한 이후 3년 3개월 만 이였다. 그 전까지는 퇴임한 대법관 자리를 새로 임명한 대법관으로 채워넣는 수준이였다. 중요한 것은 소부가 개편되면서 원래 유죄를 주장했던 박시환 대법관이 이 사건에 강제로 손을 떼게 됐다는 것. 당연히 이에 관한 말이 나왔다. 결국 바뀐 소부에서도 합의가 이뤄지지 못해 전원합의체로 넘어왔고 이번에는 이용훈 대법원장 뿐만 아니라 에버랜드 수사 당시 수사 지휘 라인인 중수부장 출신 대법관 안대희도 빠졌다. 즉 13명 중 2명이 빠져 11명으로 구성된 셈. 재판장은 그 김영란법의 김영란이 맡았다. 결과는 무죄 6(양승태, 김지형, 박일환, 차한성, 양창수, 신영철. 이 중 양승태는 별개의견을 냈다.) : 유죄 5(김영란, 박시환, 이홍훈, 김능환(주심), 전수안). 딱 1표 차이로 아슬아슬하게 무죄가 되었다.(1심과 2심에서는 둘 다 유죄가 선고되었다.) 이때문에 당시 최선임이였던 김영란 대법관이 재판장이 되어 대법원장 석에 앉아 선고하는 희귀한 장면도 나타났다.(...)# 2007도4949 판결문 사실 이때 유죄가 나올 수도 있긴 있었다. 당시 진보성향의 대법관 5명이 있었다. 김영란, 전수안, 이홍훈, 박시환, 김지형. 이들을 소위 독수리 5형제라고 부른다. 근데 이 중 김지형 대법관이 배임죄의 적용범위가 넓어지는 것을 두고 반대했다. 이때문에 같은 독수리 박시환 대법관이 김지형 대법관에게 당신이 어떻게 그럴 수 있냐고 한 마디했다. 오히려 부 재판 당시 무죄를 주장했던 보수쪽에 가까운 김능환 대법관이 전원합의체에서 유죄를 선고했다.