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1. 개요
행위 당시 행위자가 적법행위를 할 수 있었으리라고 기대할 수 있는 사정을 말한다. 나쁜 일인 줄 알면서도 그 행위를 그만두거나 적법행위를 취하기가 누구라도 불가능하였다면 그러한 행위를 한 행위자는 형법적으로 비난할 수 없으므로 형벌의 책임을 지우지 않는다.2. 상세
기대가능성으로 인하여 책임이 조각되는 경우에 대하여 형법은 아래의 5가지 조문에 대해 입법화하고 있다.제12조(강요된 행위) 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.
제21조(정당방위) ③ 제2항의 경우[1]에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.
제22조(긴급피난) ③전조(정당방위) 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.
제151조(범인은닉과 친족간의 특례) ②친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 전항의 죄[2]를 범한 때에는 처벌하지 아니한다.
제155조(증거인멸 등과 친족간의 특례) ④친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 본조의 죄[3]를 범한 때에는 처벌하지 아니한다.
형법의 범죄체계론의 역사에서 고전적 범죄 체계론 하에선 저항할 수 없는 폭력이나 방위할 방법 없는 친족에의 위해를 통해 강요된 행위 역시 유죄로 인정해야 한다는 모순점에 도달하게 되기에 이후 책임의 검토에서 기대가능성이라는 개념을 도입하게 된다. 간단히 말해, '협박 등을 이유로 범죄를 저지른 사람을 처벌하지 않기 위한 개념'이라고 생각하면 된다.제21조(정당방위) ③ 제2항의 경우[1]에 야간이나 그 밖의 불안한 상태에서 공포를 느끼거나 경악(驚愕)하거나 흥분하거나 당황하였기 때문에 그 행위를 하였을 때에는 벌하지 아니한다.
제22조(긴급피난) ③전조(정당방위) 제2항과 제3항의 규정은 본조에 준용한다.
제151조(범인은닉과 친족간의 특례) ②친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 전항의 죄[2]를 범한 때에는 처벌하지 아니한다.
제155조(증거인멸 등과 친족간의 특례) ④친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 본조의 죄[3]를 범한 때에는 처벌하지 아니한다.
"기대가능성이 없다"라는 것은, 주어진 상황에서 일반적인 사인(私人, private person)이 적법한 행위를 할 것이라고 기대할 수 없다는 것을 의미한다. 예를 들어 지존파 사건의 피해자 중 유일한 생존자 여성이나 페스카마호 선상 살인 사건의 외국인 선원 일부는 살인범들의 협박에 의해 살인행위에 가담해야 했는데, 살인죄로 처벌받지는 않았다. 거스르면 죽을 수밖에 없는 상황에서, 잔혹살인범들의 협박을 거부하고 살인이란 위법행위에 가담하지 않을 것이라고 기대할 수 없었기 때문이다. 또, NLL 근처에서 조업하다가 납북된 어부들이 북한 당국의 강요에 의해서 김일성묘를 참배하고 주체사상을 찬양하는 구호를 외쳤다는 사실이 귀환 후 발각되었지만 국가보안법으로 처벌받지 않은 것 역시, 그들에게 그런 걸 거절할 기대가능성이 없다는 것이 인정되기 때문이다.
물론 이런 판단이 나오려면 매우 극단적인 상황이어야 한다. 당장 위에 예시로 나온 살인마들에게 감금돼 협박당하거나 북한에 납치당한 상황 등은 조금만 생각해봐도 일생에 한번 겪기도 힘든 일로, 보통 상황이 아니다.
법률의 실효성과는 다른 점이, 기대가능성이 없다는 것은 사인이 위법한 행위를 하지 않을 가능성이 없다는 것을 뜻한다면, 실효성이 없다는 것은 법 집행을 무력화시킬 가능성이 충분하다는 얘기다.
3. 필요성
고전적 범죄체계론에선 행위자가 위법한 행위를 하고 있다는 인식을 가지고 있으면 다른 검토 없이 책임이 인정되었다. 그런데 이걸 그대로 사회에 적용시킬 시 여러 문제점들이 발생한다.대표적인 예로 현상수배범이 체포를 피하기 위해 가족들에게 몸을 의탁하는 경우를 보자. 가족들은 이 수배자를 무고하다고 믿을 가능성이 매우 높다. 하지만 "기대가능성 없음"의 개념이 없다면 그 순간 가족이라도 범죄자면 반드시 신고하거나, 범인은닉죄로 무조건 같이 잡혀 가는 지옥의 양자택일에 처하게 된다. 그래서 현상수배범을 가족이 수사기관에게 잡히지 않도록 숨겨준 것이 들켜도 처벌을 받지 않는다는 법 조항이 있다. 판례가 아니라 법 조항으로 못박은 것이다. 범인은닉죄 참조. 가족이 곤궁한 상황에 처해 있을 때 도와주는 것은 법 이전에 명백한 윤리에 의한 사항이고, 해당자가 현상수배범이라는 이유로 가족이 그를 숨겨주는 것마저 법으로 처벌한다면 이는 국가가 법의 이름으로 가족에게 패륜을 강제하거나 간접적으로 연좌제를 적용하는[4] 상황이 되기 때문에, 그런 상황에서 그 본인은 아무런 죄도 저지르지 않았을 현상수배범 가족을 지켜주기 위해서 있는 조항이다.[5][6] 물론 신고를 하는 경우도 있겠지만 일단 숨겨주더라도 법적으로 죄를 물을 수는 없다는 것이 중요하다.
다음으로 증거인멸에 관한 내용에도 기대가능성이 있다. 한국 등 대륙법계 국가에서는 범죄자가 자기 범죄의 증거를 인멸하는 행위는 증거인멸죄가 성립되지 않는다. 언뜻 생각하면 터무니없어보이겠지만, 우선 아예 자수할 예정이었던 게 아닌 이상 범죄자가 자기 범죄행위의 증거를 없애는 건 너무 당연히 하는 행위이다. 즉 이런 행위를 하지 않을 기대가능성이 없다고 판단한 것이다.[7] 물론 타인의 범죄의 증거를 인멸하는 경우엔 성립되고, 자신의 범죄의 증거를 타인을 시켜 인멸했을 때에도 교사한 것으로 인정된다. 또 자신의 범죄의 증거를 적극적으로 인멸했음이 드러났을 때에는 그 자체가 죄는 아니더라도 '개전의 정이 없다', 쉽게 말해 '뉘우칠 생각이 없다'라고 가중사유가 되어 형이 더 무거워질 수는 있다.[8] 추가로, 거의 대부분의 경우 범죄자가 자신의 범죄의 증거를 인멸한다는 전제 하에서는, 모든 사안에 증거인멸죄를 붙여서 형량을 고무줄처럼 늘일 수 있다는 문제점도 있다.
이렇게 적합하든 말든 모든 위법행위에 법을 철통같이 적용했더니 오히려 억울한 사람만 폭풍같이 늘어나고 인륜이 망가지며, 사회가 불안정해지기 쉬워지는 꼴이 일어나기 쉽다. 그에 따라 현재의 형법에선 강요나 협박과 같은 외압이나 상식적으로 기대하기 어려운 일까지 책임을 묻지 않는 방향으로 나가게 되었다.
[1] 과잉방위[2] ①벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.[3] ①타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.
②타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증인을 은닉 또는 도피하게 한 자도 제1항의 형과 같다.
③피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전2항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.[4] 억울하게 누명을 썼다고 주장하는 범인의 부모형제나 친척들마저 그를 믿어주고 숨겨주는 것을 그 자체로 범죄로서 처벌하면 사실상 혈육을 믿은 대가로 가족 모두가 범죄자가 되어버린다. 한 가문 전체가 범죄이력이 남은 채 자신들의 무고함을 입증하기 위해 국가랑 죽을때 까지 싸우는 상황이 얼마나 비극적일지 생각해보자.[5] 이는 무죄추정의 원칙과도 겹친다. 국가기관이 해당자를 범죄자라고 매우 강하게 의심해서 현상공고를 내걸고 현상수배를 때려도, 재판에 의한 유죄판결이 이뤄지지 않은 이상 해당인 본인이나 해당인의 친지, 가족들은 해당인이 무고하다고 믿을 신념의 자유가 있고 실제로도 해당인이 무죄라는 가능성을 완전히 배제할 수 없기 때문이다.[6] 북한은 이런 기대가능성이 인정되지 않는 곳이다. 그래서 현상수배범이 가족이여도 무조건 신고해야 하는데 실제로 자신의 딸이 한류 매체를 본다는 것을 안 어머니가 딸을 밀고한 사건이 있었다. # 이것이 북한의 그 신고자의 동료 직원들에게도 어떻게 받아들여졌는지 생각하면 된다.[7] 단 '악한 의도'를 우선시하는 영미법계에서는 이 경우도 증거인멸죄가 된다. 이렇게 보면 언뜻 대륙법계 쪽이 더 안 좋은 것 같겠지만, 양쪽 다 장단점이 있다.[8] 이걸 양형에 부정적인 사유라고 한다.
②타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증인을 은닉 또는 도피하게 한 자도 제1항의 형과 같다.
③피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전2항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.[4] 억울하게 누명을 썼다고 주장하는 범인의 부모형제나 친척들마저 그를 믿어주고 숨겨주는 것을 그 자체로 범죄로서 처벌하면 사실상 혈육을 믿은 대가로 가족 모두가 범죄자가 되어버린다. 한 가문 전체가 범죄이력이 남은 채 자신들의 무고함을 입증하기 위해 국가랑 죽을때 까지 싸우는 상황이 얼마나 비극적일지 생각해보자.[5] 이는 무죄추정의 원칙과도 겹친다. 국가기관이 해당자를 범죄자라고 매우 강하게 의심해서 현상공고를 내걸고 현상수배를 때려도, 재판에 의한 유죄판결이 이뤄지지 않은 이상 해당인 본인이나 해당인의 친지, 가족들은 해당인이 무고하다고 믿을 신념의 자유가 있고 실제로도 해당인이 무죄라는 가능성을 완전히 배제할 수 없기 때문이다.[6] 북한은 이런 기대가능성이 인정되지 않는 곳이다. 그래서 현상수배범이 가족이여도 무조건 신고해야 하는데 실제로 자신의 딸이 한류 매체를 본다는 것을 안 어머니가 딸을 밀고한 사건이 있었다. # 이것이 북한의 그 신고자의 동료 직원들에게도 어떻게 받아들여졌는지 생각하면 된다.[7] 단 '악한 의도'를 우선시하는 영미법계에서는 이 경우도 증거인멸죄가 된다. 이렇게 보면 언뜻 대륙법계 쪽이 더 안 좋은 것 같겠지만, 양쪽 다 장단점이 있다.[8] 이걸 양형에 부정적인 사유라고 한다.