강간죄/비동의간음죄 발의 논란

1. 개요

2. 시행 중인 국가

• 영국은 잉글랜드, 스코틀랜드, 웨일즈, 북아일랜드의 모든 구성국들이 각각 개별적으로 동의 여부를 판단기준으로 본 강간죄 조항을 2000년대 들어 개정하면서 동의를 판단하는 기준을 합리성을 중심으로 변경하였다. 그중 대표적으로 잉글랜드는 동의 없는 성행위가 있었고, 피해자가 동의하였는지 여부를 가해자가 합리적으로 믿지 않았을 경우 강간이 성립한다고 규정하고 있다. 이때 동의는 부당한 압력이 없는 상태에서 자유롭게 이루어져야 하며, 성행위에 동의할 수 있을 정도의 이해와 지식을 갖추어 동의능력이 인정되는 자의 동의만이 유효하다. 또한 미성년자, 정신질환자 등의 경우 동의의 부재가 간주된다.
• 스웨덴은 2018년 형법을 개정하여 자발적 참여 없는 성관계 또는 그에 준하는 성관계를 강간으로 규정하였고, 폭행 및 협박의 존재를 자발적 참여가 없는 상태로 간주하는 여러 기준 중 하나로 제시하였다. 또한 자발성을 판단할 때 상대방의 언동 및 행위는 특히 고려되어야 하며, 가해자의 폭행 및 협박에 의한 경우, 피해자가 무의식, 수면, 공포, 음주, 약물, 질병, 상해, 심신미약 등으로 특별히 취약한 상황에 있고 가해자가 그를 이용하였을 경우, 가해자가 자신의 우월한 지위를 이용하였을 경우는 자발적이라고 볼 수 없다고 규정한다. 더하여 스웨덴은 앞서 언급하였듯이, 가해자가 피해자가 자발적으로 참여하는 것이 아니라는 것을 합리적으로 인식할 수 있는 상황에 있었음에도 불구하고 성행위를 한 경우를 '과실에 의한 강간'으로 처벌한다.
• 독일은 2016년부터 성적 침해 규정을 신설하여 '타인의 인식가능한 의사(묵시적 의사표시 포함)에 반하는 성적 행동'을 범죄화하였다. 또한 가해자의 협박이 있거나, 피해자가 반대의사를 형성하거나 표현할 수 있지 않는 상황, 신체적 또는 심리적으로 의사의 형성과 표현이 중대하게 제한된 상황, 놀란 상황, 저항할 경우 중대한 해악의 협박이 이루어질 상황을 가해자가 이용한 경우에도 피해자가 성행위를 거부한 경우와 동일하게 처벌하도록 하였다.
• 아일랜드는 1981년부터 강간을 피해자의 동의가 없는 성관계로써, 가해자가 피해자 동의의 부재에 대하여 악의이거나 미필적 고의(reckless)를 가지고 있던 경우로 규정하였으며, 2017년 동의에 대한 정의조항을 추가하였다. 정의조항에 따르면 자유롭고 자발적으로 성관계에 참여하는 경우에만 동의가 인정된다.
• 캐나다는 1992년부터 피해자의 자발적 동의 여부에 따라 강간을 규정하기 시작했으며, 가해자가 피해자의 동의가 있었다고 생각한 것에 대해 미필적 고의를 가졌거나 혹은 고의적으로 무시한 경우(recklessness or willful blindness), 그리고 가해자가 피해자의 동의를 확인하기 위해 합리적인 절차를 거치지 않은 경우는 승낙의 항변을 할 수 없다고 규율한다. 또한 피해자가 명시적으로 언동 또는 행위를 통해 비동의 의사를 표시한 경우, 도중에 동의를 철회하는 경우, 피해자 아닌 제3자가 동의의 의사표시를 한 경우, 피해자에게 동의능력이 없는 경우, 가해자가 신뢰관계·권력·권위를 남용한 경우는 비동의가 간주된다. 캐나다 법원은 더 나아가 피해자가 수동적이고 저항하지 않았다고 해서 동의가 있었다고 간주할 수 없고, 문제되는 성행위에 대한 계속적, 의식적, 현재적인 동의가 있어야 하며, 이후에 일어날 성행위에 대해 사전적으로 동의할 수는 없다고 판시하고 있다.
• 호주의 모든 구성 주들은 자유롭고 자발적인 동의 여부를 기준으로 강간을 판단하며, 이 중에서도 특히 태즈메이니아 주는 가장 엄격하게 '피해자의 적극적 동의'를 강간의 구성요건으로 규정하고 있다.
• 미국은 51개 주 중 11개 주에서 시행하고 있다. 미국 연방수사국(FBI)은 2012년부터 범죄 통계에서 강간을 ‘동의 없이 신체 또는 물건을 질, 항문, 또는 구강에 삽입하는 행위’로 정의하고 있다. 또한 2019년 현재 캘리포니아, 하와이, 워싱턴 D.C., 플로리다, 일리노이, 미네소타, 몬태나, 뉴햄프셔, 뉴저지, 워싱턴, 위스콘신에서 법문 또는 판례상으로 피해자의 적극적 동의 또는 자유로운 동의가 없는 경우를 강간으로 파악하고 있다. 대표적으로 캘리포니아 형법은 동의를 “자유의지의 행사에 따른, 행위 또는 태도에 대한 긍정적인 협력”이라고 규정하며, 동의는 행위의 성질에 대한 지식을 가지고 있는 자에 의해 자유롭고 자발적으로 이루어져야 하고, 현재 또는 과거에 상대방과 혼인관계 혹은 연인관계였다는 사실은 동의를 구성하기에 충분하지 않다고 명시한다. 또한 피해자가 만 18세 이하인 경우, 피해자가 무의식 또는 수면상태인 경우, 가해자의 기망으로 인해 피해자가 행위의 주요부분을 인식하지 못한 경우, 피해자가 음주·약물 복용으로 인해 성행위를 거부할 수 없음을 가해자가 알거나 합리적으로 알 수 있었을 경우에는 피해자의 동의능력이 인정되지 않는다.
• 일본에서는 2023년 들어서 강간죄 구성요건 개정안으로 기존의 폭행과 협박을 포함해서, 알코올·약물 복용, 거절할 틈을 주지 않는 행위, 경제·사회적 관계에 의한 영향력 등 8가지를 넣었다. 그리고 개정안이 통과되었다.
• 선진국으로 분류되지 않은 국가들 중에서도 비동의 간음죄를 입법한 사례가 있는데, 튀르키예, 우크라이나, 인도, 남아공이 그 예다.

3. 논쟁

3.1. 입법 반대 의견

3.1.1. 세계 추세라는 것은 일방적인 주장에 불과

3.1.2. 법조문 내용에 실질적 차이가 있는가?

3.2. 입법 찬성 의견

3.2.1. 현행 법령 및 판례의 한계

3.2.2. 성폭력 무고죄 우려에 대해서

4. 왜 현 강간죄의 범위가 협의의 폭행, 협박일까?

5. 법안 발의 시도

5.1. 제21대 국회

5.2. 제22대 국회

• 더불어민주연합에서 선거 공약으로 제출하였으나, 취소되는 일이 있었다.# 김용민TV에서 이 공약이 4월 3일 발표될 뻔 하였으나 민주당이 격렬히 반대하여 철회 및 당론으로 채택되지 않았다고 한다. 이 공약을 주도적으로 추진한 인물은 용혜인의원과 다른 1명[9]이었다고 주장하였다.#

5.3. 여성가족부

6. 관계기관 의견

6.1. 대한민국 법무부

6.2. 유엔

7. 천정배 의원 대표 발의안과 류호정 의원 대표 발의안에 대한 비판

7.1. 형법에 이미 있는 처벌

• 성교할 마음이 없지만 상대방의 끈질긴 요구에 마지못해 응하는 경우가 있을 것인데 이런 것을 범죄라고 한다면, 그냥 가려는 손님을 악착같이 붙들어서 물건을 사게 하거나, 놀기 싫다는 친구를 졸라서 억지로 같이 가는 것을 모두 강요죄로 처벌해야 하는가? 이는 인간관계에서의 매너와 예절의 문제로서 그 상대방을 훈계할 것이지, 형벌로 다스릴 것이 아니다. 형벌은 사회의 치안을 유지하기 위해서 존재한다. 형법은 최소의 한도에 작용하는, 최후의 수단이 되어야 한다.[형법의_보충성] 법학자 조국 박사는 2004년 출간한 <형사법의 성편향>에서 폭행·협박이 수반되지 않은 성적자기결정권의 침해에 있어 피해자인 여성을 보호하기 위하여 국가형벌권이 행사되어야 한다는 것은 형벌권의 과잉행사라 비판하며, “성교에 대한 묵시적 동의”나 “조건부 동의”는 동의와 거절 사이의 회색지대에서 존재하는 것이며 언제든 거절로 해석될 수 있기 때문에 이 경우 사실상 입증책임이 피고인에게 전환된다는 주장을 하였다.[15] 또한 그로부터 10년 후에는 자신의 논문집의 제목으로 '절제의 형법학'이란 제목을 붙이기도 했다.[16]
• 성교 당시에는 폭행·협박이 없었으나 평소 상대방의 위압적 태도에 억눌려 사실상 노예와 같이 위축된 심리상태에 빠져서 정상적 의사표현을 못 하는 경우가 많이 지적되는데[17] 그런 경우는 심신미약상태로 보고 위력간음죄를 논할 수 있다. 위력은 폭행·협박보다 범위가 넓다. 이미 위계·위력간음죄가 있음에도 불구하고, 강간죄 성립범위를 넓히자거나, 비동의간음죄를 신설하자는 주장은 범죄체계에 대한 몰이해로 볼 수밖에 없다. 사실 안희정 성폭력 사건의 2심에서도 이걸 근거로 안희정이 처벌 받았다.
• 또한 강간은 강간죄와 강제추행죄라는 이원체계로 구성되어 있다. 강제추행죄에서의 추행 개념은 성추행에서의 추행 개념과 다르고, 동 조항에 따라 성폭행도 처벌할 수 있다. 강제추행에서는 유형력 행사의 의미를 아주 넓게 보고 있다. 따라서 강간죄에서 폭행/협박이 인정되지 않는다 하더라도 강제추행으로는 범죄로 인정될 수 있다.
• 피해자가 무의식, 수면, 공포, 음주, 약물, 질병, 상해 등으로 특별히 취약한 상황에 있고 가해자가 그를 이용하여서 간음하였을 경우 현행법률에 준 강간죄, 준 강제추행죄로서 이미 규정되어 있고 처벌도 되고 있으며 강간죄와 법정형이 같다.[18]
• 그외에 상대가 너무 어려서 성관계의 의미를 제대로 알았다고 보기 힘든 경우(미성년자의제강간), 교수-학생, 상사-부하직원과 같은 관계에서 위력행사가 있었다고 보이는 경우(업무상위력간음)에도 처벌할수 있게끔 입법이 되어있다. 심지어 동의를 했어도 이를 무시하고 유죄판결을 내리는게 가능하다.
• 또한 폭행의 범위도 상당히 넓다. 폭행죄 구성요건 참조.

7.2. 증거재판주의 관련

7.3. 보완책

8. 성관계 동의 앱

• 2016년 9월, 미국에선 'Sasie'라는 앱이 등장한다. 아이폰에서만 받을 수 있으며, 여성계는 동의 뒤의 취소가 안 되는 기능적 측면을 비판하였다. #
• 2018년 3월, 'Consentsy'라는 앱이 화제가 된다. #
• 2018년 3월, 전문가들은 국내에선 성관계 합의서 자체가 효력이 없어, 앱이 무용하다고 선을 그었다. #
• 2018년 4월, 국내 언론에서 단신으로 다루어진다. #
• 2018년 4월 19일, "임신해도 남성에게 책임 없음" 등의 조항이 담긴 앱은 논란이 된다. #
• 2018년 5월, 국내에도 성관계 동의 앱이 등장했다. 하지만 변호사들은 효력이 없다고 선을 그었다. #
• 2020년 12월, 덴마크에서 'iConsent'라는 성관계 동의 앱이 도입되었고, 이를 두고 논쟁이 일어났다. # 남녀가 동의를 누르면 법원 서버에 동의 기록이 저장되고 데이터요금은 무료다. 24시간 동안만 동의가 유지된다. 이에 대해 국가의 전국민 섹스 검열이다, 24시간 이내 동의의 취소는 안 되냐, 협박에 의한 앱 설치와 동의를 입증할 수 없어서 또 그걸 입증하기 위한 앱이 필요하다 등의 반응이 나온다. #
• 2021년 3월 18일, 호주 지역 경찰의 성관계 동의 앱 도입을 두고 논쟁이 일어났다. #
• 2021년 5월 '그래그래'라는 국내 앱이 등장했다. #

9. 관련 문서

• 노 민스 노
• 성폭력 무고죄
• 비동의 녹취 불법화 논란
  

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