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1. 개요
위법성(違法性, 영어: violation of law, 독일어: Rechtswidrigkeit)은 어떤 행위가 범죄 또는 불법행위로 인정되는 객관적 요건을 뜻한다. 전자는 형법에서, 후자는 민법에서 문제되는 국면이다.2. 형법에서
통설에 따르면, 어떤 행위가 범죄가 되기 위해서는 (1) 구성요건에 해당하며, (2) 위법하고, (3) 유책(=책임이 있어야)해야 한다. 이 중 (2)가 이 위법성의 요건이다. 위법성 조각 사유에 의해 위법성이 탈락하면 무죄가 된다.흔히 불법과 위법을 혼용하고 있지만 두 개념은 엄연히 다른 개념이다. 위법이란 전체로서의 법체계 하에서 내려지는 '행위에 대한 부정적인 판단' 을 의미한다. 즉 위법성이란 특정 행위가 법질서 전체와 모순되는 관계임을 의미한다. 반면에 불법이란 규범에 반하는 행위 그 자체인 실체를 의미한다. 즉 위법은 관계개념이지만 불법은 실체개념으로 위법성은 언제나 단일하지만 불법은 질과 양이 행위마다 다르게 된다.
쉽게 정리하자면, 위법은 '위법하다/위법하지 않다' 두 가지 밖에 없고, 불법은 위법을 얼마나 심하게 저질렀는지를 따지는 것이라고 볼 수 있다. 그러므로 살인과 상해를 예로 들었을 때 둘은 똑같이 위법하며, 같은 원리로 1명을 살해하든 2명을 살해하든 똑같이 위법하다. 그와 달리 불법은 행위마다 다양한 양과 질을 갖게 되므로 1명을 살해한 것이 1명에게 상해를 입힌 것보다 더 불법의 정도가 심한 것이고, 2명을 살해한 것이 1명을 살해한 것보다 불법의 정도가 심한 것이다. 같은 원리로 다른 범죄 (예를 들면 폭행죄 등) 을 지속적으로 당하다 생명의 위협을 느끼고 보복적이지 않은 우발적인 살인을 저지르는 것보다 심심풀이로 저지른 살인의 불법의 정도가 더 심하다. 이처럼 개별사례마다 불법은 저마다의 양과 질을 갖게 되며 법관이 구체적으로 판단하게 된다.
위법성이란 특정 법체계하의 어느 법률에서나 위법함을 의미하기 때문에 민법에서 위법한 것은 형법에서도 위법한 것이 된다. 하지만 불법은 각 법률마다 다르게 적용되어서 민법에서의 불법이 형법에서는 불법이 아닐 수도 있다. 예를 들면 채무불이행은 민법상 불법이지만 형법상으로는 아무런 의미도 없다. 형벌을 가할 만큼 나쁜, 즉 사회의 치안을 망가뜨리는 행위는 아니기 때문이다. 물론 채무불이행이 배임이나 사기에 터잡는다면 해당 규정에 의해 처벌받게 되겠지만 채무불이행 자체는 아무런 제재도 받지 않는다.
법률에 하지 마라고 규정된 행위를 했다면 원칙적으로 위법하다. 즉, 법에서 정한 구성 요건 자체가 위법성을 내포한 것이다.[1] 구성요건이란 위법한 행위를 유형화해 놓은 것이므로 구성요건에 해당한다는 것은 위법하다는 의미이기 때문이다. 그러므로 구성요건에 해당되는 위법성의 존재가 추정된다. 이러한 추정은 위법성 조각 사유(형법)라는 특별한 사유에 의해 깨질 수 있으며 그럴 경우 적법한 행위가 된다. 그러므로 일반적으로 위법성을 판단할 때는 조각사유 해당성을 검토하게 되며 조각사유에 해당되지 않는다면 위법성이 추정되어 불법이 성립하다고 판단하게 된다. 이렇게 구성요건에 해당하지만 위법하지 않은 것으로 평가되는 사유를 위법성 조각 사유라고 한다.
형법총론상 위법성 조각 사유에는 다음과 같은 것들이 있다.
[1] 물론 이러한 위법성론에도 수많은 견해의 대립이 존재한다. 하지만 통설인 인식근거설은 구성요건에 해당하는 행위가 위법성을 징표한다고 한다.[2] 이는 사람을 죽인 경우에는 형법에 의해 명시적으로 부정되고, 그런 경우가 아니라도 피해자에게 승낙을 받아내는 행위 자체가 반사회적 법률행위인 경우에는 위법성 조각사유로 작용하지 않는다.