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형법 제297조의2 유사강간 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 2년 이상의 유기징역에 처한다.
제300조(미수범) 제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다.
제305조의2(상습범) 상습으로 제297조, 제297조의2, 제298조부터 제300조까지, 제302조, 제303조 또는 제305조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
제305조의3(예비, 음모) 제297조, 제297조의2, 제299조(준강간죄에 한정한다), 제301조(강간 등 상해죄에 한정한다) 및 제305조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다.
제300조(미수범) 제297조, 제297조의2, 제298조 및 제299조의 미수범은 처벌한다.
제305조의2(상습범) 상습으로 제297조, 제297조의2, 제298조부터 제300조까지, 제302조, 제303조 또는 제305조의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.
제305조의3(예비, 음모) 제297조, 제297조의2, 제299조(준강간죄에 한정한다), 제301조(강간 등 상해죄에 한정한다) 및 제305조의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람은 3년 이하의 징역에 처한다.
| 유사강간 類似强姦 | Imitative Rape | |
| 법률조문 | <colbgcolor=#fff,#2d2f34>형법 제297조의2 |
| 법정형 | 2년 이상의 유기징역 |
| 행위주체 | 자연인[1] |
| 행위객체 | 타인인 자연인[2] |
| 실행행위 | 폭행·협박으로 유사강간행위[3] |
| 객관적 구성요건 | 결과범, 침해범 |
| 주관적 구성요건 | 유사강간의 고의 |
| 보호법익 | 성적 자기 결정의 자유 |
| 실행의 착수 | 폭행·협박의 개시 시 |
| 기수시기 | 도구·성기·신체를 신체 내부에 넣었을 때(즉시범)[4] |
| 친고죄 | x[5] |
| 반의사불벌죄 | x |
| 미수·예비음모죄 | 미수범(형법 제300조) 예비·음모범(형법 제305조의3) |
| 타죄와의 관계 | 강제추행죄(법조경합 특별관계) 강간죄(법조경합 흡수관계)[6] |
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1. 개요
유사강간(類似強姦)은 강간과 유사하게 강제적으로 맺는 유사성행위를 말한다. 형법에서의 유사강간은 쉽게 풀어서 말하면 신체의 일부에 성기를 넣거나, 성기 또는 항문에 신체의 일부나 도구를 넣는 것을 말한다. 단, 성기에 성기를 넣는 것은 유사강간이 아닌 강간이므로 제외된다고 생각하면 된다. 참고로 항문성교는 전자와 후자 모두 해당되는 유일한 케이스.그동안 강간죄는 질내 삽입만을 대상으로 하면서 애널강간이나 오랄강간은 처벌되지 못하고 강제추행으로 처벌을 받았다. 이에 따라 동성 성폭행 등은 가볍게 처벌받는 문제가 제기되었다. 한국에서는 2006년 성폭력특별법에서 피해자가 아동청소년인경우에 도입하였고 2013년 6월 19일 형법과 군형법에서도 도입되었다.
종래에는 유사강간죄의 기수에 이르지 않은 경우, 실행의 착수가 있은 경우(즉, 미수범)만 처벌 대상이었으나, 2020년 5월 19일부터는 유사강간죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람도 3년 이하의 징역에 처한다(형법 제305조의3).
2. 한계
통념적으로 성추행보다는 강간에 가깝지만 삽입성교는 발생하지 않은, 강간과 성추행 사이의 성범죄를 다루기 위해 만들어젔지만, 위 조문을 읽으며 쉽게 눈치챌 수 있듯 성기나 항문이 아닌 신체에 성기 이외의 것을 삽입하거나, 애초에 삽입행위가 이루어지지 않는 유사성행위가 강제로 이루어진 경우에는 여전히 허점이 발생한다. 이 경우 현행법상 강제추행죄에 해당된다.다만 이는 강간죄 자체의 성격 때문에 발생하는 어려움도 있다. 형법에서 강간죄의 주체가 사람으로 바뀐 이상 여성이 폭행/협박으로 남성과 강제로 성관계를 맺는 역강간도 그 폭행/협박의 존재 사실 및 그 폭행/협박과 성관계의 인과관계만 증명되면 형법상 강간죄로 처벌될 수 있다. 다만 현행법에서 강간죄를 처벌하는 기준이 반항을 현저하게 곤란하게 할만한 폭행/협박이 있었는지가 증명되어야 하기 때문에 일반적으로 완력이든 여성보다 당연히 강할 것으로 기대되는 남성을 여성이 반항이 현저하게 곤란할 정도로 폭행/협박하기가 경험칙상 매우 어렵기 때문에 역강간을 처벌하기가 힘든 것이다. 세계적으로 봐도, 역강간이 법정에서 인정된 경우는 자고 있는 남성을 오랄한 경우나 여성이 남성을 포승줄로 묶어 지하실에 가둬놓고 강제로 비아그라를 먹인 러시아 미용실 역강간 사건 등등의 경우에서나 인정되었다.
사회적 통념상 삽입에 특별한 의미를 둔다고는 하지만, 삽입이라는 행위를 규정하는 것에 지나치게 집착하기보다는 포괄적으로 성적 폭력에 의한 범죄를 입법론적으로 다루어야 할 필요성도 제기될 수 있다. 성추행일지라도 강간 못지 않은 정신적 충격을 주는 경우도 많다. 그리고 여러모로 성범죄 처벌에 있어서 판사를 고민하게 하는[7] 형량 문제에서 유연성을 발휘하기 위한 죄목의 차등화도 고려해 볼 필요가 있다.[8]
하지만 형벌은 "같은 것은 같게, 다른 것은 다르게" 가해져야 하기 때문에, 성기 삽입이 없는 강제적인 밴대질이 과연 강간 또는 유사강간에 더 가까운지 혹은 강제추행에 더 가까운지는 신중하게 고려할 문제다. 성기에 대한 마찰행위도 성행위와 동일하다고 보기 시작하면 현행법상 강제추행으로 포섭되는 행위의 상당수가 유사강간에 포함되며 유사강간의 외연이 과도하게 넓어질 수 있다.
3. 가중처벌
군형법과 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에도 유사강간죄에 대한 조문이 있다.군형법 제92조의2(유사강간)
폭행이나 협박으로 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람[9]에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등)
② 13세 미만의 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 7년 이상의 유기징역에 처한다.
1. 구강ㆍ항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위
2. 성기ㆍ항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조(아동·청소년에 대한 강간·강제추행 등)
② 아동ㆍ청소년[10]에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
1. 구강ㆍ항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위
2. 성기ㆍ항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위
폭행이나 협박으로 제1조제1항부터 제3항까지에 규정된 사람[9]에 대하여 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위를 한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조(13세 미만의 미성년자에 대한 강간, 강제추행 등)
② 13세 미만의 사람에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 사람은 7년 이상의 유기징역에 처한다.
1. 구강ㆍ항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위
2. 성기ㆍ항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위
아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조(아동·청소년에 대한 강간·강제추행 등)
② 아동ㆍ청소년[10]에 대하여 폭행이나 협박으로 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이상의 유기징역에 처한다.
1. 구강ㆍ항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣는 행위
2. 성기ㆍ항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부나 도구를 넣는 행위
군형법 상 군형법에 적용되는 주체[11]가 군형법이 적용되는 사람을 대상으로 유사강간을 하는 경우 유기징역이 3년 이상으로 가중 처벌되고, 성처법상 13세 이상 19세 미만의 아동·청소년에 대해서는 5년 이상의 유기징역, 13세 미만의 미성년자에 대해서는 7년 이상의 유기징역에 해당한다. 또한 미성년자에 대한 성범죄는 공소시효에 대한 특칙이 있어 성년이 된 날부터 공소시효가 기산되며, DNA와 같은 추가 증거가 나왔을 때에는 공소시효가 10년 추가된다. 그리고 13세 미만의 아동 성범죄에 대해서는 아예 공소시효 자체가 없다.아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제20조, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제21조
4. 외국의 예
- 일본 형법은 2017년도 개정으로 강간과 유사강간을 "강제성교등"이라는 하나의 조문으로 통합(정확하게는 강간죄의 구성요건을 확장)해 버렸다. 대한민국과 달리 강간과 유사강간이 법정형도 같다. 상세는 강간죄 문서의 해당 항목 참조.
[1] 남녀 여부를 불문하고 가능하다. 동성간에도 해당범죄가 성립한다.[2] 남녀, 나이, 기혼·미혼, 성년·미성년을 불문하고 가능하다. 동성간에도 해당범죄가 성립한다. 미성년의 경우 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 및 아동·청소년의 성보호에 관한 법률에 의해 가중처벌된다.[3] 1) 구강, 항문 등 신체(성기는 제외한다)의 내부에 성기를 넣거나 2) 성기, 항문에 손가락 등 신체(성기는 제외한다)의 일부 또는 도구를 넣는 행위[4] 완전삽입, 사정 등은 필요로 하지 않는다.[5] 원래는 친고죄였으나, 2012년 법개정을 통해 친고죄에 해당하지 않게 되었다.[6] 유사강간행위 이후 강간행위를 했을 때에 별도로 범죄가 성립한다는 소수 견해가 존재한다.[7] 가해자의 과소처벌 혹은 무고한 가해자의 가능성 모두 때문에[8] 조국 교수의 의견으로 중강간죄와 경강간죄를 차등화하는 방안이다.[9] 군인, 군무원, 군 학교의 학생(사관학교 생도 등), 소집되어 복무하는 예비역·보충역·전시근로역인 군인[10] 이 때의 아동·청소년은 13세 이상 19세 미만의 사람을 의미한다. 13세 미만일 경우 위의 성폭력처벌법의 조항이 적용된다.[11] 군인, 군무원, (부)사관 학생,생도,후보생 및 기타 학생, 소집되어 복무 중인 예비역, 보충역, 전시근로역인 군인