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1. 개요
검찰사건사무규칙 제98조(사건의 결정) 검사가 사건의 수사를 종결할 때에는 수사준칙 제52조제1항에 따라 다음 각 호의 구분에 따른 결정을 한다.
2. 불기소
가. 기소유예
나. 혐의없음
1) 범죄인정안됨
2) 증거불충분
다. 죄가안됨
라. 공소권없음
마. 각하
검찰사건사무규칙 제115조(불기소결정)
2. 불기소
가. 기소유예
나. 혐의없음
1) 범죄인정안됨
2) 증거불충분
다. 죄가안됨
라. 공소권없음
마. 각하
- [ 기타 수사종결 펼치기 · 접기 ]
- 1. 공소제기
3. 기소중지
4. 참고인중지
5. 보완수사요구
6. 공소보류
7. 이송(검사가 공수처법 제24조제1항 및 제25조제2항에 따라 고위공직자범죄수사처(이하 “수사처”라 한다)에 이첩하는 경우와 「국제형사사법공조법」 제21조제1항에 따라 같은 법 제15조제1항제1호의 명령에 따른 조치로 수집한 공조 자료 등을 법무부장관에게 송부하는 경우를 포함한다)
8. 소년보호사건 송치
9. 가정보호사건 송치
10. 성매매보호사건 송치
11. 아동보호사건 송치
검찰사건사무규칙 제115조(불기소결정)
③불기소결정의 주문은 다음과 같이 한다.
- [ 불기소결정의 주문 형식 펼치기 · 접기 ]
- 1. 기소유예: 피의사실이 인정되나 「형법」 제51조 각 호의 사항을 참작하여 소추할 필요가 없는 경우2. 혐의없음가. 혐의없음(범죄인정안됨): 피의사실이 범죄를 구성하지 않거나 피의사실이 인정되지 않는 경우
나. 혐의없음(증거불충분) : 피의사실을 인정할 만한 충분한 증거가 없는 경우3. 죄가안됨: 피의사실이 범죄구성요건에는 해당하지만 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유가 있어 범죄를 구성하지 않는 경우4. 공소권없음: 다음 각 목의 어느 해당에 해당하는 경우가. 확정판결이 있는 경우
나. 통고처분이 이행된 경우
다. 「소년법」ㆍ가정폭력처벌법ㆍ성매매처벌법 또는 아동학대처벌법에 따른 보호처분이 확정된 경우(보호처분이 취소되어 검찰에 송치된 경우는 제외한다)
라. 사면이 있는 경우
마. 공소의 시효가 완성된 경우
바. 범죄 후 법령의 개정이나 폐지로 형이 폐지된 경우
사. 법률에 따라 형이 면제된 경우
아. 피의자에 관하여 재판권이 없는 경우
자. 같은 사건에 관하여 이미 공소가 제기된 경우(공소를 취소한 경우를 포함한다. 다만, 공소를 취소한 후에 다른 중요한 증거를 발견한 경우는 포함되지 않는다)
차. 친고죄 및 공무원의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄의 경우에 고소 또는 고발이 없거나 그 고소 또는 고발이 무효 또는 취소된 경우
카. 반의사불벌죄의 경우 처벌을 희망하지 않는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 경우
타. 피의자가 사망하거나 피의자인 법인이 존속하지 않게 된 경우5. 각하가. 고소 또는 고발이 있는 사건에 관하여 고소인 또는 고발인의 진술이나 고소장 또는 고발장에 의하여 제2호부터 제4호까지의 규정에 따른 사유에 해당함이 명백한 경우
나. 법 제224조, 제232조제2항 또는 제235조에 위반한 고소ㆍ고발의 경우
다. 같은 사건에 관하여 검사의 불기소결정이 있는 경우(새로이 중요한 증거가 발견되어 고소인, 고발인 또는 피해자가 그 사유를 소명한 경우는 제외한다)
라. 법 제223조, 제225조부터 제228조까지의 규정에 따른 고소권자가 아닌 자가 고소한 경우
마. 고소인 또는 고발인이 고소ㆍ고발장을 제출한 후 출석요구나 자료제출 등 혐의 확인을 위한 수사기관의 요청에 불응하거나 소재불명이 되는 등 고소ㆍ고발사실에 대한 수사를 개시ㆍ진행할 자료가 없는 경우
바. 고발이 진위 여부가 불분명한 언론 보도나 인터넷 등 정보통신망의 게시물, 익명의 제보, 고발 내용과 직접적인 관련이 없는 제3자로부터의 전문(傳聞)이나 풍문 또는 고발인의 추측만을 근거로 한 경우 등으로서 수사를 개시할만한 구체적인 사유나 정황이 충분하지 않은 경우
사. 고소ㆍ고발 사건(진정 또는 신고를 단서로 수사개시된 사건을 포함한다)의 사안의 경중 및 경위, 피해회복 및 처벌의사 여부, 고소인ㆍ고발인ㆍ피해자와 피고소인ㆍ피고발인ㆍ피의자와의 관계, 분쟁의 종국적 해결 여부 등을 고려할 때 수사 또는 소추에 관한 공공의 이익이 없거나 극히 적은 경우로서 수사를 개시ㆍ진행할 필요성이 인정되지 않는 경우
不起訴處分 / Nonindictment
공소권을 가진 검사가 사건에 대하여 공소를 제기하지 않거나 공소 제기가 불가능해짐으로써 사건을 종결하는 것.
2. 시행하는 이유
다큐멘터리에서 소개된 검사의 하루 배정 서류.[1]
재판은 사람들이 생각하는 것보다 엄청나게 많은 사회적 비용을 치르는 복잡하고도 어려운 일이며, 재판까지 진행해야 할 합리적인 이유가 없어서 재판에서도 무죄 또는 선고유예 등을 받을 가능성이 농후한 사건까지 최종 판결을 거치는 풀코스로 진행하려하면 제한적인 검찰의 처리능력에 엄청난 부담을 주게 된다.
만약 그렇게 되면 넘쳐나는 재판에 엄청난 대기열이 생기게 돼서 하나의 재판이 치러지기까지 몇 년씩 걸리게 되므로 사회적 비용이 어마어마하게 증가하며, 모든 사건 하나하나에 올바른 판결을 내려야 하는 판사의 부담 또한 커져서 억울한 판결을 받는 피해자도 늘어나게 된다. 때문에 굳이 재판까지 가지 않아도 결과가 뻔한 사건들은 검사선에서 불기소처분을 통하여 사건을 종결시킴으로써 사회적 비용을 절약함과 동시에 검찰의 업무를 덜어주고 억울한 피고가 나오지 않도록 하는 것이다. 이른바 기소편의주의를 실현하게 해주는 검사의 권한인 셈.
물론 검사 또한 업무량이 한정적이다 보니 모든 사건이 검사까지 올라가서 불기소처분을 받을 수 있는 것도 아니다. 재판까지 갈 필요가 없는 웬만한 사건들은 신고 접수를 받는 경찰 선에서 당사자간에 중재를 해주거나 고소인을 설득시켜서 돌려보내는 경우가 많다. 그럼에도 불구하고 고소인이 말도 안 되는 사건으로 고소를 진행해달라고 막무가내로 떼를 쓰면 어쩔 수 없이 고소를 진행시켜주기는 하지만, 경찰 수사관이 사건 조사 후 검사에게 '불기소 의견'으로 사건을 검찰에 송치해버리면 검사가 대부분 불기소 처분을 통해 거기서 사건을 종결시켜버린다.[2]
2022 개정 형사소송법에서는 고소·고발 후 경찰이 피의자의 범죄혐의가 없다고 판단하면 경찰은 불기소 의견으로 사건을 검찰에 송치시키는 것이 아닌 불송치 처리로 경찰 수사 단계에서 형사사건을 종료시킬 수 있게 되었다. 따라서 재판까지 갈 필요가 없는 웬만한 사건들은 검찰 단계까지 올라가지도 않는다.
경찰이 불기소 의견으로 송치한 사건에 대해 검사가 실제로 불기소처분을 내릴 가능성은 통계적으로 무려 99.79%나 된다. 사실상 경찰 조사 선에서 사건이 종료되는 셈. 반대로 경찰이 기소 의견으로 송치했는데 검사가 뒤집고 불기소처분을 내린 경우는 15.4%로 비교적 높은 편이다.[3][4]
전체 사건 중 검찰이 불기소처분을 내린 사건은 2015년 이래부터 50대의 퍼센테이지 비율을 유지했으며,#[5] 반대로 정식 재판까지 이를 경우 무죄를 받을 확률은 단 1% 내외에 불과하다고 한다.# 이는 완전한 무죄 여부는 사실상 검사 손에 달려있고 재판까지 이를 경우 형량 조절을 위한 장치라는게 현실이라는 점을 시사한다.[6]
3. 종류
3.1. 기소유예
검찰사건사무규칙 제115조(불기소결정)
③불기소결정의 주문은 다음과 같이 한다.
1. 기소유예: 피의사실이 인정되나 「형법」 제51조 각 호의 사항을 참작하여 소추할 필요가 없는 경우
③불기소결정의 주문은 다음과 같이 한다.
1. 기소유예: 피의사실이 인정되나 「형법」 제51조 각 호의 사항을 참작하여 소추할 필요가 없는 경우
쉽게 말해 "검찰 생각에 범죄이지만 이번 한 번만 봐준다"는 의미로 이해할 수 있다.
피의사실은 인정되지만 형법의 양형기준에 의거해서 참작하여 공소를 유예하는 것. 즉 범죄는 분명히 있지만 정황상 처벌을 내리기 어렵거나 그 사안이 매우 경미할 경우에 기소를 유예하는 것이다. 주로 경미한 범죄에 전과가 없는 초범에 한해서 내려지는 경우가 많다. 기소유예는 법관의 판결이 아닌 검사의 처분이므로 법적으로 유죄라고는 할 수 없으나, 그 취지는 혐의는 있는데 경미하여 기소하지 않겠다는 것이므로, 결국에는 피의자에게 잘못이 있다고 해석되며, 유죄의 확정판결을 받은 것과 직접 비교하기는 어렵지만 여러 법적/사실적 불이익이 따를 수 있다. 예를 들면 피의자 입장에서 기소유예 처분은 뒤따르는 민사소송, 행정처분에 악영향을 줄 여지도 있고[7], 본인의 기본권을 침해했다고 판단할 여지도 있다.[8] 그러나 기소유예 처분은 그 처분을 다툴 별도의 제도적 장치가 마련되어 있지 않으므로, 아무리 생각해도 나는 기소유예를 받을 범죄를 저지르지 않았다 싶은 피의자는 기소유예를 혐의없음으로 변경해 줄 것을 주장하는 헌법소원심판을 헌법재판소에 청구해야 한다. 실제로 헌법재판소에서 청구를 인용하여 기소유예가 혐의없음으로 바뀐 경우도 꽤 많다. 검사가 기소유예를 하면서 피의자에게 보호관찰소에 가서 특정교육을 받을 것을 명하는 경우가 있으며 이를 이행하지 않을 시 기소유예한 사건을 재기하여 기소하는 경우도 있다. 실무상 이를 조건부기소유예라고 부른다.
예) 피의자가 타인에게 전치 2주 정도의 약한 상해를 가하였는데 범죄행위 과정이나 그 이후에 정상을 참작할 만한 사유가 있는 경우[9]
예) 성매수자에 대한 존스쿨 이수 조건부 기소유예, 이 경우 성매수자가 존스쿨 과정을 이수하지 않으면 검사가 재기하여 기소할 수 있다.
예) 성매수자에 대한 존스쿨 이수 조건부 기소유예, 이 경우 성매수자가 존스쿨 과정을 이수하지 않으면 검사가 재기하여 기소할 수 있다.
3.2. 혐의없음
검찰사건사무규칙 제115조(불기소결정)
③불기소결정의 주문은 다음과 같이 한다.
2. 혐의없음
가. 혐의없음(범죄인정안됨): 피의사실이 범죄를 구성하지 않거나 피의사실이 인정되지 않는 경우
나. 혐의없음(증거불충분) : 피의사실을 인정할 만한 충분한 증거가 없는 경우
③불기소결정의 주문은 다음과 같이 한다.
2. 혐의없음
가. 혐의없음(범죄인정안됨): 피의사실이 범죄를 구성하지 않거나 피의사실이 인정되지 않는 경우
나. 혐의없음(증거불충분) : 피의사실을 인정할 만한 충분한 증거가 없는 경우
과거에는 범죄가 인정 안 되거나 증거가 불충분하거나 가리지 않고 "혐의없음"이라고만 결정했으나, 오늘날은 양자를 구분하여 결정하고 있다.
3.2.1. 혐의없음(범죄 인정 안됨)
사건에 대한 피의사실이 범죄를 구성하지 않거나 범죄로 인정되지 않는 경우. 즉 형법상 범죄로 규정된 행위를 한 게 아니라면 범죄로 인정되지 않기 때문에 거기서 수사를 종료한다. 사실 범죄사건이 아니라면 검사까지 올라오는 경우도 드물고 경찰 선에서 신고 접수를 안 받는 게 맞지만, 범죄로 접수한 사건이 수사를 진행해보니 사실 범죄가 아니었던 경우나 행정법상의 위반행위 중 과태료 부과만을 규정하는 경우 등이 있으므로 적용하게 된다. 실무적인 이유로 범죄인정안됨 처분은 거의 하지 않고 증거불충분으로 처리하는 경우가 대부분이다.예) 경찰의 불법체포에 폭행을 사용하여 저항하는 경우에 경찰의 불법체포행위는 적법한 공무집행이 아니므로 이에 폭행으로 저항하더라도 공무집행방해죄가 성립하지 않음. 경찰에게 폭행을 행사하였음이 증거를 통해 완전히 입증되더라도 범죄인정안되는 경우임.
3.2.2. 혐의없음(증거불충분)
사건에 대한 피의사실을 인정할 만한 충분한 증거가 없는 경우. 증거재판주의의 원칙에 따라 확실한 증거가 없다면 당연히 기소를 통해 재판까지 치러져도 무죄 판결이 나오는게 일반적이며, 검사가 수사를 진행했음에도 불구하고 증거를 발견하지 못하면 재판을 진행할 당위성이 없다. 증거가 확실하지 않음에도 불구하고 검사가 기소를 했다가 무죄판결이 나오면 오히려 검사의 검찰 중립성과 검사로서의 자질을 의심받을 수도 있는 큰 문제가 된다.[10] 이건 부당 불기소의 경우에도 역시 해당된다. 요컨데 무혐의 사안인 줄 알았더니 추가로 수사해보니 혐의가 명확해 법정에서도 유죄로 판명된 경우가 여기에 해당한다.예) 자신이 도난당한 것과 똑같은 모델의 자전거가 옆집 마당에 세워져 있는데, 옆집 주인은 경찰 조사에서 자신이 잘 아는 자전거 동호인에게 돈을 주고 샀다고 진술하고 CCTV나 차량 블랙박스에서도 옆집에서 자전거를 훔쳐가는 모습(증거)이 확보되지 않았을때
3.3. 죄가 안됨
검찰사건사무규칙 제115조(불기소결정)
③불기소결정의 주문은 다음과 같이 한다.
3. 죄가안됨: 피의사실이 범죄구성요건에는 해당하지만 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유가 있어 범죄를 구성하지 않는 경우
③불기소결정의 주문은 다음과 같이 한다.
3. 죄가안됨: 피의사실이 범죄구성요건에는 해당하지만 법률상 범죄의 성립을 조각하는 사유가 있어 범죄를 구성하지 않는 경우
피의사실이 범죄구성요건에 해당하지만, 법률상 위법성조각사유나 책임조각사유가 있어 범죄를 구성하지 아니하는 경우. 즉 해당 사건이 범죄구성요건해당성은 인정되나 법으로 인정받을 수 있는 충분한 이유나 책임조각사유가 있었을 경우에는 "죄가 안 됨" 처분을 하게 된다. 이 경우에도 마찬가지로 검사선까지 올라오는 경우가 드물기 때문에 "죄가 안 됨" 처분을 하는 경우 역시 드문 편이다.
예) 화재를 피해 옆집으로 피하는 과정에서 의도하지 않은 주거침입을 저지른 경우(긴급피난), 집에 침입한 강도를 제압하는 과정에서 폭행한 것이 정당방위로 인정된 경우(정당방위), 현직 공무원의 범죄 행위를 촬영한 영상을 인터넷에 게시하여 해당 공무원의 명예를 훼손한 경우(공익목적)[11], 피의자가 사건을 저지른 것 자체는 사실이지만 심신상실로 처벌할 수 없는 경우[12] 등
3.4. 공소권 없음
검찰사건사무규칙 제115조(불기소결정)
③불기소결정의 주문은 다음과 같이 한다.
4. 공소권없음: 다음 각 목의 어느 해당에 해당하는 경우
③불기소결정의 주문은 다음과 같이 한다.
4. 공소권없음: 다음 각 목의 어느 해당에 해당하는 경우
- [ 공소권이 없는 경우 펼치기 · 접기 ]
- 가. 확정판결이 있는 경우
나. 통고처분이 이행된 경우
다. 「소년법」ㆍ가정폭력처벌법ㆍ성매매처벌법 또는 아동학대처벌법에 따른 보호처분이 확정된 경우(보호처분이 취소되어 검찰에 송치된 경우는 제외한다)
라. 사면이 있는 경우
마. 공소의 시효가 완성된 경우
바. 범죄 후 법령의 개정이나 폐지로 형이 폐지된 경우
사. 법률에 따라 형이 면제된 경우
아. 피의자에 관하여 재판권이 없는 경우
자. 같은 사건에 관하여 이미 공소가 제기된 경우(공소를 취소한 경우를 포함한다. 다만, 공소를 취소한 후에 다른 중요한 증거를 발견한 경우는 포함되지 않는다)
차. 친고죄 및 공무원의 고발이 있어야 논할 수 있는 죄의 경우에 고소 또는 고발이 없거나 그 고소 또는 고발이 무효 또는 취소된 경우
카. 반의사불벌죄의 경우 처벌을 희망하지 않는 의사표시가 있거나 처벌을 희망하는 의사표시가 철회된 경우
타. 피의자가 사망하거나 피의자인 법인이 존속하지 않게 된 경우
고소를 진행할 수 있는 공소권이 없어진 경우에 주문하는 불기소처분. 반의사불벌죄의 경우 피해자가 처벌을 원하지 않을 경우나 법인 상대로 고소를 했을시 해당 법인이 사라졌거나, 자연인을 상대로 고소를 했을시에는 피의자가 사망한 경우 등에는 검사의 공소권이 소멸되므로 기소를 할 수 없다.
예) 용의자가 도주 과정에서 교통사고로 사망한 경우, 성범죄 용의자가 무죄를 주장하는 유서만 남기고 자살한 경우
예) 용의자가 도주 과정에서 교통사고로 사망한 경우, 성범죄 용의자가 무죄를 주장하는 유서만 남기고 자살한 경우
3.5. 각하
검찰사건사무규칙 제115조(불기소결정)
③불기소결정의 주문은 다음과 같이 한다.
5. 각하
③불기소결정의 주문은 다음과 같이 한다.
5. 각하
- [ 각하에 해당하는 경우 펼치기 · 접기 ]
- 가. 고소 또는 고발이 있는 사건에 관하여 고소인 또는 고발인의 진술이나 고소장 또는 고발장에 의하여 제2호부터 제4호까지의 규정에 따른 사유에 해당함이 명백한 경우
나. 법 제224조, 제232조제2항 또는 제235조에 위반한 고소ㆍ고발의 경우
다. 같은 사건에 관하여 검사의 불기소결정이 있는 경우(새로이 중요한 증거가 발견되어 고소인, 고발인 또는 피해자가 그 사유를 소명한 경우는 제외한다)
라. 법 제223조, 제225조부터 제228조까지의 규정에 따른 고소권자가 아닌 자가 고소한 경우
마. 고소인 또는 고발인이 고소ㆍ고발장을 제출한 후 출석요구나 자료제출 등 혐의 확인을 위한 수사기관의 요청에 불응하거나 소재불명이 되는 등 고소ㆍ고발사실에 대한 수사를 개시ㆍ진행할 자료가 없는 경우
바. 고발이 진위 여부가 불분명한 언론 보도나 인터넷 등 정보통신망의 게시물, 익명의 제보, 고발 내용과 직접적인 관련이 없는 제3자로부터의 전문(傳聞)이나 풍문 또는 고발인의 추측만을 근거로 한 경우 등으로서 수사를 개시할만한 구체적인 사유나 정황이 충분하지 않은 경우
사. 고소ㆍ고발 사건(진정 또는 신고를 단서로 수사개시된 사건을 포함한다)의 사안의 경중 및 경위, 피해회복 및 처벌의사 여부, 고소인ㆍ고발인ㆍ피해자와 피고소인ㆍ피고발인ㆍ피의자와의 관계, 분쟁의 종국적 해결 여부 등을 고려할 때 수사 또는 소추에 관한 공공의 이익이 없거나 극히 적은 경우로서 수사를 개시ㆍ진행할 필요성이 인정되지 않는 경우
법률상 고소를 진행하지 못하는 경우 검사가 사건을 각하시킨다. 형법에 따라 가족이나 직계존속을 고소할 수 없으므로 하면 검사가 각하시키며, 이미 처리가 된 고소에 대해서 동일한 고소를 했을 경우에도 각하된다.
예) 집 가재도구를 허락 없이 팔았다는 이유로 고소한 경우[13], 고소를 취하한 사건을 재고소한 경우. 고소내용이 명확하지 않은 경우[14]
3.6. 공소보류
4. 불복 방법
형사소송법 제260조(재정신청)
①고소권자로서 고소를 한 자(「형법」 제123조부터 제126조까지[15]에 대하여는 고발을 한 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원(이하 “관할 고등법원”이라 한다)에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. 다만, 「형법」 제126조의 죄에 대하여는 피공표자의 명시한 의사에 반하여 재정을 신청할 수 없다.
②제1항에 따른 재정신청을 하려면 「검찰청법」 제10조에 따른 항고를 거쳐야 한다.
형사소송법 제10조(항고 및 재항고) ① 검사의 불기소처분에 불복하는 고소인이나 고발인은 그 검사가 속한 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있다. 이 경우 해당 지방검찰청 또는 지청의 검사는 항고가 이유 있다고 인정하면 그 처분을 경정(更正)하여야 한다.
①고소권자로서 고소를 한 자(「형법」 제123조부터 제126조까지[15]에 대하여는 고발을 한 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 검사로부터 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 때에는 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등법원(이하 “관할 고등법원”이라 한다)에 그 당부에 관한 재정을 신청할 수 있다. 다만, 「형법」 제126조의 죄에 대하여는 피공표자의 명시한 의사에 반하여 재정을 신청할 수 없다.
②제1항에 따른 재정신청을 하려면 「검찰청법」 제10조에 따른 항고를 거쳐야 한다.
- [ 제2항후문~제4항 펼치기 · 접기 ]
- 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 항고 이후 재기수사가 이루어진 다음에 다시 공소를 제기하지 아니한다는 통지를 받은 경우
2. 항고 신청 후 항고에 대한 처분이 행하여지지 아니하고 3개월이 경과한 경우
3. 검사가 공소시효 만료일 30일 전까지 공소를 제기하지 아니하는 경우
③제1항에 따른 재정신청을 하려는 자는 항고기각 결정을 통지받은 날 또는 제2항 각 호의 사유가 발생한 날부터 10일 이내에 지방검찰청검사장 또는 지청장에게 재정신청서를 제출하여야 한다. 다만, 제2항제3호의 경우에는 공소시효 만료일 전날까지 재정신청서를 제출할 수 있다.
④ 재정신청서에는 재정신청의 대상이 되는 사건의 범죄사실 및 증거 등 재정신청을 이유있게 하는 사유를 기재하여야 한다.
형사소송법 제10조(항고 및 재항고) ① 검사의 불기소처분에 불복하는 고소인이나 고발인은 그 검사가 속한 지방검찰청 또는 지청을 거쳐 서면으로 관할 고등검찰청 검사장에게 항고할 수 있다. 이 경우 해당 지방검찰청 또는 지청의 검사는 항고가 이유 있다고 인정하면 그 처분을 경정(更正)하여야 한다.
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- ② 고등검찰청 검사장은 제1항의 항고가 이유 있다고 인정하면 소속 검사로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 불기소처분을 직접 경정하게 할 수 있다. 이 경우 고등검찰청 검사는 지방검찰청 또는 지청의 검사로서 직무를 수행하는 것으로 본다.
③ 제1항에 따라 항고를 한 자(「형사소송법」 제260조에 따라 재정신청(裁定申請)을 할 수 있는 자는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)는 그 항고를 기각하는 처분에 불복하거나 항고를 한 날부터 항고에 대한 처분이 이루어지지 아니하고 3개월이 지났을 때에는 그 검사가 속한 고등검찰청을 거쳐 서면으로 검찰총장에게 재항고할 수 있다. 이 경우 해당 고등검찰청의 검사는 재항고가 이유 있다고 인정하면 그 처분을 경정하여야 한다.
④ 제1항의 항고는 「형사소송법」 제258조제1항에 따른 통지를 받은 날부터 30일 이내에 하여야 한다.
⑤ 제3항의 재항고는 항고기각 결정을 통지받은 날 또는 항고 후 항고에 대한 처분이 이루어지지 아니하고 3개월이 지난 날부터 30일 이내에 하여야 한다.
⑥ 제4항과 제5항의 경우 항고 또는 재항고를 한 자가 자신에게 책임이 없는 사유로 정하여진 기간 이내에 항고 또는 재항고를 하지 못한 것을 소명하면 그 항고 또는 재항고 기간은 그 사유가 해소된 때부터 기산한다.
⑦ 제4항 및 제5항의 기간이 지난 후 접수된 항고 또는 재항고는 기각하여야 한다. 다만, 중요한 증거가 새로 발견된 경우 고소인이나 고발인이 그 사유를 소명하였을 때에는 그러하지 아니하다.
불기소처분은 피의자 입장에서는 일반적으로[16] 무죄취지의 결정이라서 걱정이 없지만, 반대로 피의자의 유죄를 바라는 고소인과 고발인 입장에서는 불기소처분에 불만을 가질 수 있다. 따라서 고소인, 고발인은 피의자의 불기소처분이 부당하다고 생각될 경우 항고, 재항고, 재정신청의 방법으로 다툴 수 있다. 다만, 모든 방법을 한꺼번에 쓸 수는 없고 일반적으로는 항고 > 재정신청 > 재항고 순으로 해야 한다. 자세한 순서 및 절차는 위의 검찰청법 제10조와 형사소송법 제260조 참조. 항고가 인용되면 검사장이 불기소처분을 경정하여 고등검찰청 검사가 기소하게 되고, 재정신청이 인용된다면 법원으로부터 공소제기가 하달되어 이럴 경우 검찰은 무조건 기소해야 한다. 만약 재정신청이 인용되지 않는다면 대법원에 재항고를 할 수 있다.[17]
다만 법원에서 매우 보수적으로 적용하기에 인용률은 한자리 숫자도 못하는 0.X% 정도이고 수사기관이 먼저 범죄 사실을 인지하여 수사하는 인지사건이면 항고, 재항고는 물론이고 재정신청도 할 수 없다. 수사기관이 직접 수사하지 않더라도 진정이면 무조건 인지사건이고 고소하더라도 수사관이 인지사건으로 검찰에 송치하는 경우도 있다.
5. 쟁점
5.1. 불기소처분은 무죄와 같은 것인가?
사법체계의 대원칙은 최종판결에서 유죄판결을 받지 않으면 유죄가 아니라는 것이다. 즉, 불기소처분을 받은 사건에 한해서는 피의자는 형법상 유죄도 아니며 범죄자도 아니다. 애초부터 유죄, 무죄를 판단하는 재판조차도 받지 않은 상태이기 때문.하지만 불기소처분을 받았다고 해도 확실하게 범죄를 저지르지 않았다는 것도 아니다. 저지른 범죄 행위를 참작할만한 충분한 이유가 있거나, 확신할만한 증거가 불충분하여 재판으로 넘길만한 충분한 이유가 없다면 실제로는 범죄를 저질렀는지 안 저질렀는지 알 수가 없기 때문에 불기소처분을 받을 수 있기 때문이다. 이는 무죄판결과 동일하다. 법리상 무죄는 범죄를 저지르지 않은게 명백한 경우 뿐만 아니라 범죄를 저질렀다고 합리적으로 밝혀낼 수 없을 때도 무죄이기 때문.
그러나 증거가 불충분하여 무혐의, 즉 혐의 없음으로 불기소처분된 경우의 피의자는 사실상 무죄판결과 비슷한 처분을 받은 것이라고 할 수 있다. 검사가 불기소처분을 신청할 정도로 증거를 확보하지 못했다면 어차피 재판까지 이어졌어도 무죄판결을 받을 가능성이 크기 때문이다.
하지만 법적인 평가와 다르게, 도덕적인 관점에서 불기소처분을 받은 사람이 과연 무결하게 무죄인가 하는 점에서 본다면 법적 개념에서의 무죄와는 약간 다르다. 예를 들어 범인임이 거의 확실한 연쇄살인 용의자가 검사의 공소제기 전에 자살을 통해 스스로 목숨을 끊으면, 검사에게는 공소권이 없어지므로 사건은 불기소처분되고 고인인 피의자는 재판에서 유죄판결을 받지 않았으므로 법적으로는 유죄가 아니다. 하지만 사람들은 일반적으로 이미 범죄를 저질러놓고 죽음으로써 처벌을 회피한 피의자가 죄가 없다고 보지는 않는다. 그리고 공소시효가 지나서 불기소처분을 받은 피의자의 경우 법적으로는 유죄가 아니지만 사회적 처벌을 피하지 못해 평범한 일상을 영원히 잃어버릴 수도 있다. 박찬주 육군 대장 부부 갑질 사건에서 박찬주는 가혹행위[18]에 대해 불기소처분을 받았지만 도덕적 비난은 피할 수 없었다.
또한 도덕적 판단이 매우 강하게 드러나는 성폭력 범죄의 경우 진위 공방 끝에 혐의 없음으로 사건이 종결되어도 일부 사람들은 피의자를 비난하기도 한다. 결국 법과 도덕의 괴리가 있는 부분이기 때문에 불기소처분이 무죄인가에 대해서는 사람마다 느끼는 바가 다를 수밖에 없다. 하지만 상기했듯 법적으로는 불기소처분을 받은 피의자는 유죄가 아니므로, 이를 가지고 피의자를 범죄자라고 모욕하거나 허위사실을 유포하면 처벌받을 수도 있다.
또 하나 불기소처분이 무죄 확정판결과 결정적으로 다른 점은, 일단 위와 같은 처분을 했더라도 나중에 그 처분이 잘못이었음이 밝혀지면 사건을 재기하여 기소하거나 할 수 있다는 것이다. 따라서 충분한 증거가 새로 발견되거나 위법성이 조각되지 않는다고 판단되면 다시 사건을 진행시켜 재판을 할 수 있다.
5.2. 악용 가능성
사건 담당 검사가 의도적으로 사건 전체 또는 특정 부분을 불기소 해버리면 사실상 무죄와 비슷한 처분이 된다. 판사는 검사가 기소한 부분에 대해서만 유죄 판결을 할 수 있기 때문. 예를 들어 어느 그룹의 회장의 공금 횡령 및 배임 사건이 발생하였을 때 담당 검사가 정작 중요한 공금 횡령 부분은 불기소처분을 해버리고 배임 부분만 기소를 해서 가벼운 처벌을 받게 할 수 있다는 것이다.한번 검사에 의해 불기소 처리된 사건을 다시 재판소로 끌어오기란 훨씬 어려운 일이며, 때문에 어느 검사가 해당 사건을 최초로 담당하느냐 또한 피고에게도 굉장히 중요한 요소가 아닐 수 없게 되어버린다. 즉 불기소처분은 검사의 성향 또는 도덕성에 따라 같은 사건이더라도 최종 판결에 영향을 끼칠 수 있는 강력한 검사의 권력 중 하나이며, 검사의 위력은 기소권이 아니라 불기소권에 있다는 말까지 있을 정도다. 이런 인식은 대한민국 정치권 및 시민단체 등에서 검찰 개혁을 요구하는 또 하나의 논거이다. 검사와 피의자 간의 불법적인 유착관계가 형성되면 올바른 사법 실현이 불가능해질 정도로 위험성이 높은 제도이기 때문에 법조계 내부에서도 여러 가지 의견이 많다. 하지만 불기소처분으로 인해 발생하는 이점 또한 배제할 수 없기 때문에 현행으로 유지되고 있는 중이다.
99만원 불기소 세트 처분이 나오면서 다시 한 번 주목받았다.한겨레 다만 징계는 검토 중이다.
5.3. 경찰 수사종결권
검경 수사권 조정에 따라 경찰이 수사종결권을 가지게 되면 사실상 경찰이 불기소처분과 비슷한 권한을 행사할 수 있을 것으로 보인다. 하지만 상기했듯 현행 법상에서도 경찰이 불기소 의견으로 송치한 사건을 실제로 검사가 불기소한 사건이 99.79%에 달하기 때문에 사실상 이는 수사에 대한 책임을 경찰에 넘기는 것일뿐 이행 과정은 비슷할 것으로 보인다.6. 여담
피의자의 공소 사실이 소송으로 이어져 무죄로 판결 나게되면 피의자의 관계자들이 연대하여 피해가 발생할 경우 합리적 선택이론에 따라 관계인에 의한 피의자의 살해 시나리오가 가능하다. 피의자를 자살로 위장하는 경우 공소권 없음으로 모든 관련 수사가 종결되기 때문에 관계인에 의한 피해자 살해 의도를 만들게 된다. 흔히 우스갯소리로 '자살당하다'고도 하는 사례이며, 음모론에서 좋아하는 소재다. 특히 음모론이 가장 어울리는 음습한 정치권에선 의혹을 받던 정치인이 자살[19]-의혹은 불기소처분되면서 흐지부지-상대 진영에게 '네가 죽였어'라며 시체팔이로 물타기라는 무시무시한 콤보가 가능하기 때문에 어둠의 필살기 같은 느낌으로 더더욱 흥하는 소재이기도 하다.[1] 저 서류더미가 모두 별지로 이루어진 하나의 사건이며 수레가득 도착하는 서류의 양이 압권이다. 물론 이러한 서류는 처방전, 의료기록사본, 진단서, 영수증, 소견서, 등본 등도 포함되며 검찰직 공무원들도 같이 봐 주니 검사 혼자 다 봐야하는 것은 아니다.[2] 검사가 수사를 할당하기 전 수사관이 먼저 피의자와 신고자를 불러서 입건 전 조사로 조서도 쓰고 현장에도 출동해서 사건 정황 등을 살펴봐서 검사에게 기소 여부에 대한 의견을 전달하는데, 대부분의 사건은 그정도 조사만으로 유죄판결이 나올지 안나올지 판단이 서기 마련이다.[3] 2013~2016년 경찰청 발표 기준.[4] 2021년 이후부턴 송치 결정으로 대신하다시피 바뀌어 경찰 조사 선에서 사실상이 아닌 완전히 사건을 종결시키는 권한이 생기게 된다.[5] 2021년부터 30%대로 대폭 낮아졌는데, 이는 위 2022 개정으로 신설된 불송치가 불기소 역할을 분담하여 나타난 현상이라는 분석이다. 경찰 선에서 1차로 걸러지고도 30%는 여전히 무시못할 수치.[6] 대중매체에서 묘사되는 바와는 달리 현실에선 무죄 선고를 받는 광경은 매우 드물어 변호사들도 재판은 형량을 깎아내는 역할에 집중하는 편이다. 완전한 무죄를 위해선 검경찰 수사 단계에서 어필에 총력전을 벌이는게 타당하다는 조언이 법조인의 정론이다.[7] 사실은 동종 범죄에 연루되어도 일정 부분 악영향이 있다. 어차피 죄는 인정된 케이스이기 때문이다.[8] 기소유예가 미치는 영향 및 기본권 침해 대해선 항목 참고[9] 싸움을 말리려다가 휘말린 경우, 상대방이 먼저 나를 공격한 경우, 당사자들끼리 화해하고 피해자가 검사에게 선처를 탄원한 경우 등[10] 검사의 명예와 관련된 문제가 되기 때문에 일본의 엔자이 같은 부작용이 발생하기도 한다.[11] 한국 법률에서는 사실의 내용을 적시한 경우라도 명예훼손에 해당한다. 또한 공무원 등 공인이 아닌 사인을 촬영하여 무단 게시한 경우라면 위법성이 조각되지 않을 수도 있다.[12] 대표적인 예시가 부산 영아 투기 살인사건이다.[13] 이경우는 친족상도례에 의해 각하 처분이 내려진다. 단, 성범죄, 아동 학대, 가정폭력과 같은 범죄는 예외다.[14] 실무상 애초부터 접수를 받지 않고 담당자 선에서 반려하나 우편이나 국민신문고로 제출하거나 제출인의 격렬한 반발로 인해 도저히 담당자가 반려하지 못하는 경우 어쩔수 없이 접수를 하는데 이 경우에도 십중팔구 각하한다. 그나마 구두로 고소내용을 충분히 보완하여 담당수사관이 고소내용을 조서 등으로 구체화할 수 있는 경우라면 입건되나 이런 사람들 상당수가 제대로 고소라는 명목으로 정당한 이유 없이 억지부리고 항의하며 고소사실도 중언부언하는 경우라 사실상 고소를 처리할 수 없어 각하하는 것이다.[15] 직권남용죄, 불법체포감금죄, 폭행·가혹행위죄, 피의사실공표죄를 뜻한다.[16] 일반적으로는 무죄취지이지만 기소유예는 일부 불이익이 있어서 다툼이 있을 것이다.[17] 원래는 재항고의 규정은 없었으나, 2008헌마578결정에서 청구인의 재판청구권을 침해한다는 판결이 내려진 이후 재항고 조문이 신설되었다.[18] 모과청 100개 칼로 썰게 하기, 새벽 5시에 기상시켜 박찬주의 체조를 돕게 한 행위[19] 각종 압박을 가해 제 손으로 죽게 만들어도 좋고, 죽이고 자살로 위장하는 것도 OK.