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1. 개요
형사소송법 제241조(피의자신문) 검사 또는 사법경찰관이 피의자를 신문함에는 먼저 그 성명, 연령, 등록기준지, 주거와 직업을 물어 피의자임에 틀림없음을 확인하여야 한다.
- [ 제242조~제244조의5 펼치기 · 접기 ]
- 제242조(피의자신문사항) 검사 또는 사법경찰관은 피의자에 대하여 범죄사실과 정상에 관한 필요사항을 신문하여야 하며 그 이익되는 사실을 진술할 기회를 주어야 한다.
제243조(피의자신문과 참여자) 검사가 피의자를 신문함에는 검찰청수사관 또는 서기관이나 서기를 참여하게 하여야 하고 사법경찰관이 피의자를 신문함에는 사법경찰관리를 참여하게 하여야 한다.
제243조의2(변호인의 참여 등) ①검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.
②신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 검사 또는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다.
③신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다.
④제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.
⑤검사 또는 사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다.
제244조(피의자신문조서의 작성) ①피의자의 진술은 조서에 기재하여야 한다.
②제1항의 조서는 피의자에게 열람하게 하거나 읽어 들려주어야 하며, 진술한 대로 기재되지 아니하였거나 사실과 다른 부분의 유무를 물어 피의자가 증감 또는 변경의 청구 등 이의를 제기하거나 의견을 진술한 때에는 이를 조서에 추가로 기재하여야 한다. 이 경우 피의자가 이의를 제기하였던 부분은 읽을 수 있도록 남겨두어야 한다. <개정 2007. 6. 1.>
③피의자가 조서에 대하여 이의나 의견이 없음을 진술한 때에는 피의자로 하여금 그 취지를 자필로 기재하게 하고 조서에 간인한 후 기명날인 또는 서명하게 한다.
제244조의2(피의자진술의 영상녹화) ①피의자의 진술은 영상녹화할 수 있다. 이 경우 미리 영상녹화사실을 알려주어야 하며, 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 한다.
②제1항에 따른 영상녹화가 완료된 때에는 피의자 또는 변호인 앞에서 지체 없이 그 원본을 봉인하고 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.
③제2항의 경우에 피의자 또는 변호인의 요구가 있는 때에는 영상녹화물을 재생하여 시청하게 하여야 한다. 이 경우 그 내용에 대하여 이의를 진술하는 때에는 그 취지를 기재한 서면을 첨부하여야 한다.
제244조의3(진술거부권 등의 고지) ①검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호의 사항을 알려주어야 한다.
1. 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것
2. 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것
3. 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것
4. 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것
②검사 또는 사법경찰관은 제1항에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다. 이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.
제244조의4(수사과정의 기록)
①검사 또는 사법경찰관은 피의자가 조사장소에 도착한 시각, 조사를 시작하고 마친 시각, 그 밖에 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 피의자신문조서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하여야 한다.
②제244조제2항 및 제3항은 제1항의 조서 또는 서면에 관하여 준용한다.
③제1항 및 제2항은 피의자가 아닌 자를 조사하는 경우에 준용한다.
제244조의5(장애인 등 특별히 보호를 요하는 자에 대한 특칙) 검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하는 경우 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 직권 또는 피의자ㆍ법정대리인의 신청에 따라 피의자와 신뢰관계에 있는 자를 동석하게 할 수 있다.
1. 피의자가 신체적 또는 정신적 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정ㆍ전달할 능력이 미약한 때
2. 피의자의 연령ㆍ성별ㆍ국적 등의 사정을 고려하여 그 심리적 안정의 도모와 원활한 의사소통을 위하여 필요한 경우
수사기관이 수사에 필요한 경우 용의자에게 출석을 요구하여 피의자를 신문하고 그 진술을 듣는 것을 말한다. 피의자의 진술로부터 혐의를 구체화하거나 다른 증거를 수집할 수도 있으며 피의자도 오히려 적극적으로 자신에게 유리한 사실을 진술하여 혐의에서 벗어날 수도 있다.
2. 상세
피의자이므로 반드시 출석해야 할 것 같지만 실은 임의수사의 한 종류이다. 즉 출석 안해도 된다. 심지어 구속된 피의자도 피의자신문에 응할 필요가 없다 왜냐하면 구속은 피의자신문을 위한 제도가 아니기 때문[1]이며 피의자가 구속되었다고 해서 피의자신문에 응답할 의무가 생기는 것은 아니기 때문이다. 다만, 판례는 구속된 피의자에 한하여는 조사수인의무가 있다고 하며, 조사실까지 동행할 의무가 있다고 본다. 그러나 여기에서도 조사실까지 출석할 의무일뿐이지, 임의수사인 피의자신문에까지 강제력을 요하는 것은 아니므로 피의자는 조사실에서 개별 진술에 대해서 거부하면 된다.(2013모160결정)[2] 그리고 이를 위해서 진술거부권을 고지받는다.임의수사이기 때문에 떳떳하면 왜 피의자신문에 응하지 않느냐고 하는 말은 옳지 않다. 현실적으로는 피의자신문에 별다른 사정 없이 응하지 않으면 양형에 불리한 사유로 작용할 수 있다.
체포는 피의자에 대해서만 할 수 있고 참고인에 대해서는 할 수 없다(형사소송법 제200조의2 참조). 참고인은 피해자, 목격자 등 범죄자가 아니므로 당연한 것이라 할 수 있다. 만약 입건이 되면 용의자에서 피의자로 신분이 바뀌므로 참고인조사가 아니라 피의자신문을 해야 한다.[3] 그런데 영장에 의한 체포 사유로 출석 불응 또는 출석 불응 우려가 있다. 이는 임의수사인 피의자신문에 반하기 때문에 학계에서 비판하고 있다. 쉽게 설명하면 나오는 것은 자유지만 계속 안 나오면 잡아간다는 의미이기 때문이다. 물론 체포제도의 존재를 이유로 피의자신문 요구 시 출석의무가 있다고 보는 견해도 있다. 간단히 정리하자면 피의자신문은 임의수사로 보는 것이 일반적인 견해이지만 출석의무가 있다고 보는 견해가 존재한다.
3. 피의자의 권리
형사소송법 제243조의2(변호인의 참여 등)
①검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.
②신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 검사 또는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다.
③신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다.
④제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.
⑤검사 또는 사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다.
형사소송법 제244조의3(진술거부권 등의 고지)
①검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호의 사항을 알려주어야 한다.
1. 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것
2. 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것
3. 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것
4. 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것
②검사 또는 사법경찰관은 제1항에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다. 이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.
①검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 그 변호인ㆍ법정대리인ㆍ배우자ㆍ직계친족ㆍ형제자매의 신청에 따라 변호인을 피의자와 접견하게 하거나 정당한 사유가 없는 한 피의자에 대한 신문에 참여하게 하여야 한다.
②신문에 참여하고자 하는 변호인이 2인 이상인 때에는 피의자가 신문에 참여할 변호인 1인을 지정한다. 지정이 없는 경우에는 검사 또는 사법경찰관이 이를 지정할 수 있다.
③신문에 참여한 변호인은 신문 후 의견을 진술할 수 있다. 다만, 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있고, 검사 또는 사법경찰관의 승인을 받아 의견을 진술할 수 있다.
④제3항에 따른 변호인의 의견이 기재된 피의자신문조서는 변호인에게 열람하게 한 후 변호인으로 하여금 그 조서에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.
⑤검사 또는 사법경찰관은 변호인의 신문참여 및 그 제한에 관한 사항을 피의자신문조서에 기재하여야 한다.
형사소송법 제244조의3(진술거부권 등의 고지)
①검사 또는 사법경찰관은 피의자를 신문하기 전에 다음 각 호의 사항을 알려주어야 한다.
1. 일체의 진술을 하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 하지 아니할 수 있다는 것
2. 진술을 하지 아니하더라도 불이익을 받지 아니한다는 것
3. 진술을 거부할 권리를 포기하고 행한 진술은 법정에서 유죄의 증거로 사용될 수 있다는 것
4. 신문을 받을 때에는 변호인을 참여하게 하는 등 변호인의 조력을 받을 수 있다는 것
②검사 또는 사법경찰관은 제1항에 따라 알려 준 때에는 피의자가 진술을 거부할 권리와 변호인의 조력을 받을 권리를 행사할 것인지의 여부를 질문하고, 이에 대한 피의자의 답변을 조서에 기재하여야 한다. 이 경우 피의자의 답변은 피의자로 하여금 자필로 기재하게 하거나 검사 또는 사법경찰관이 피의자의 답변을 기재한 부분에 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.
피의자신문에 응하게 되면 피의자는 몇 가지 권리를 갖게 되는데 가장 중요한 것은 진술거부권과 변호인참여권이다.
진술거부권은 어떠한 진술에 대해서도 행사할 수 있고 대답을 하다가 안 해도 된다. 또한 자신에게 유리한 것만 대답하고 불리한 것은 대답하지 않아도 된다. 피의자의 권리이므로 피의자신문을 하기 전에 수사기관은 피의자에게 진술거부권[4]과 자신에게 유리한 사실을 말할 수 있음을 고지[5]하여야 한다. (이른바 미란다 원칙) 만약 고지하지 않았다면 그 진술이 피의자가 자유롭게 말 한 경우에도(진술의 임의성이 인정되는 경우에도) 위법한 수사로 피의자신문 시 있었던 진술을 증거로 쓸 수 없다.[6]
피의자는 수사기관인 경찰이나 검사에 비해 법률적 지식이 부족한 경우가 많다. 그 결과 피의자신문을 받을 때 자신의 행동이나 진술의 법률적 의미를 잘 알지 못해 불이익한 상황에 처하는 경우가 있을 수 있다. 이러한 이유로 피의자신문 시 변호인참여권이 인정된다. 변호인참여권은 원래 조문에는 없었고 해석과 법원[7][8]에 의해서 인정되었으나, 2007년 형사소송법 개정을 하면서 명문[9]으로 들어왔다. 변호인 참여권을 주장했는데 수사기관이 안 들어주면 준항고[10]라는 방법으로 다툴 수 있고 참여가 배제된 상태에서 한 진술을 증거로 쓸 수 없다고 주장할 수 있다.[11] 나아가 참여권 배제로 피고인(=당시의 피의자)의 방어 준비에 지장을 주어 판결에 영향을 주었다고 인정되는 경우, 상소 이유가 된다.
이 외에도 신문에 들어가기 전 자신이 어떤 경위와 죄목으로 고소당했는지, 수사과정과 증거를 미리 열람하게끔 알 권리를 보장하는 장치로 정보공개 청구권이 있는데, 방어권 행사를 위해서라도 매우 중요한 절차다. 대개 경찰은 피의자에게 그저 출석요구 밖에는 알려주질 않는다던지, 알려주더라도 빙산의 일각조차 안되는 사항만 알려주거나 피의자가 당황한 틈을 타 불리한 신문을 유도시키는 상황이 생길 수 있기 때문에 조사 전략을 짜거나 적합한 변호사 선임을 위해서라도 반드시 짚고 넘어가야한다. 정보공개는 길게는 10일의 발급기간이 소요되는데 이를 받아내고 조사 전략을 짤 시간이 필요하지, 무턱대고 경찰의 요구대로 단시간에 준비없이 신문을 받다가는 유도심문에 조서도 불리하게 작성되고 안받아도 될 죄목까지 추가되는 등 판결이 첫단추처부터 제대로 꼬일 가능성만 높아진다.
검사가 피의자를 신문할때 검찰청수사관 또는 서기를 참여하게 하고 사법경찰관이 신문할때는 사업경찰관리를 참여하게 한다.
4. 피의자신문조서
형사소송법 제244조(피의자신문조서의 작성)
①피의자의 진술은 조서에 기재하여야 한다.
②제1항의 조서는 피의자에게 열람하게 하거나 읽어 들려주어야 하며, 진술한 대로 기재되지 아니하였거나 사실과 다른 부분의 유무를 물어 피의자가 증감 또는 변경의 청구 등 이의를 제기하거나 의견을 진술한 때에는 이를 조서에 추가로 기재하여야 한다. 이 경우 피의자가 이의를 제기하였던 부분은 읽을 수 있도록 남겨두어야 한다.
③피의자가 조서에 대하여 이의나 의견이 없음을 진술한 때에는 피의자로 하여금 그 취지를 자필로 기재하게 하고 조서에 간인한 후 기명날인 또는 서명하게 한다.
형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)
① 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다. <개정 2020. 2. 4.>
② 삭제 <2020. 2. 4.>
③검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
④검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.
⑤제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.
⑥검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.
①피의자의 진술은 조서에 기재하여야 한다.
②제1항의 조서는 피의자에게 열람하게 하거나 읽어 들려주어야 하며, 진술한 대로 기재되지 아니하였거나 사실과 다른 부분의 유무를 물어 피의자가 증감 또는 변경의 청구 등 이의를 제기하거나 의견을 진술한 때에는 이를 조서에 추가로 기재하여야 한다. 이 경우 피의자가 이의를 제기하였던 부분은 읽을 수 있도록 남겨두어야 한다.
③피의자가 조서에 대하여 이의나 의견이 없음을 진술한 때에는 피의자로 하여금 그 취지를 자필로 기재하게 하고 조서에 간인한 후 기명날인 또는 서명하게 한다.
형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)
① 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다. <개정 2020. 2. 4.>
② 삭제 <2020. 2. 4.>
③검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
④검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.
⑤제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.
⑥검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.
피의자 신문 과정에서 피의자의 진술은 서면으로 기재되며, 이를 피의자 신문조서라고 한다. 피의자 신문조서가 작성되면 피의자는 여기에 서명 또는 기명날인을 해야하며 전문법칙의 예외로 형사소송법 제312조에 의하여 증거능력이 인정된다. 예를 들어, 원래 피고인 A가 공판절차에서 "내가 도둑질을 했습니다"라고 시인하는 것과 달리 "피고인 A가 도둑질을 했다 카더라"와 같은 증거는 전문증거라고 하여 조작이나 증인 매수 등의 우려가 있어 증거능력이 제한된다. 이를 전문법칙이라고 한다. 피의자신문조서 역시 원칙적으로 피의자의 진술이 기재된 조서[12]로, 전문증거에 해당한다. 즉, 진술조서에는 '피고인 A가 도둑질을 했다'라는 정보가 담겨있으므로 전문증거이다. 그러나 피의자신문조서는 이러한 경우에도 전문증거의 예외로서 증거능력을 인정한다.
검경 수사권조정 및 인권보장의 측면에서 2020년 형사소송법 개정법에서는 사법경찰관과 검사의 증거능력 인정요건이 동일하게 변경되었다. 즉 검사의 경우에도 공판정에서 그 사실을 인정하여야 증거능력이 인정된다. 개정법은 2021년 1월 1일부터 적용되기 시작했다.
'사법경찰관 작성 피의자 김갑동에 대한 피의자신문조서'까지 정확히 쓰자면 정식 명칭이 길다. 수업중 용어나 답안지 기재에서 '피신', '피신조서', '경찰피신', '검찰피신'을 약칭으로 제시하기도 한다.
4.1. 검경 수사권 조정 전
형사소송법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)
① 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
② 제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
③ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
① 검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
② 제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
③ 검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
검사 작성의 피의자 신문조서는 제312조 1항에 의하여 성립의 진정이 인정되고[13] 특별히 신뢰할 만한 사정[14] 이 있다면 증거능력이 있다. 반면 사법경찰관이 작성한 피신조서는 제312조 제3항에 의하여 피의자가 공판정에서 그 내용을 부정하면 증거능력이 없다.
다시 말해 검사가 작성한 피신조서는 피의자가 "제가 말한 그대로네요"라고 하면 증거능력이 있으나, 사경(사법경찰관) 이 작성한 피신조서는 공판정에서 "제가 말한 그대로긴 한데, 그거 경찰한테 맞기 싫어서 구라친거거등요"라고 하면 증거로 할 수 없다는 것.
[1] 구속은 어디까지나 피의자의 증거인멸이나 도주를 막기 위한 절차일뿐이지, 수사기관이 편하게 수사하기 위함이 아니다.[2] 다만, 이에 대해서는 반대되는 견해가 있다. 원칙적으로 임의수사이므로 이른바 조사수인의무도 인정할 수 없다는 것이다.[3] 물론 내사와 수사의 구별은 실질에 의하여 판단하므로 반드시 입건에 의하여 피의자가 되는 것은 아님을 유의할 필요가 있다[4] 형사소송법 제244조의 3항.[5] 형사소송법 제242조[6] 2008도 8213 판결.[7] 여기서 법원은法源을 말한다. 法院이 아니다.[8] 송두율교수사건에서 법원이 명시적으로 인정된다고 했다. 2003모402결정[9] 형사소송법 제243조의2[10] 형사소송법 제417조[11] 2007도7257판결[12] 한마디로 수시 기관이 피의자의 진술을 듣고 이를 법원에 다시 제출하는 증거[13] 피의자가 피신조서의 서명, 기명날인이 자기가 한 게 맞음을 인정하고(형식적 진정성립), 조서의 내용이 "제가 말한 그대로임 ㅇㅇ"라고 인정하는 것(실질적 진정성립)[14] 학설 대립이 있으나, 판례는 '진술의 내용과 그에 관한 서류, 문서 작성에 허위가 개입할 여지가 거의 없고, 진술 내용이 신빙성, 임의성이 있다고 담보할 만한 외부적, 구체적 사정이 있는 경우'라 하여 신뢰성 담보할 수 있는 사정이 있는지에 따른다.