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1. 개요
민법 제537조(채무자위험부담주의) 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다.
민법 제538조(채권자귀책사유로 인한 이행불능) ①쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다.
②전항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다.
민법 제538조(채권자귀책사유로 인한 이행불능) ①쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채권자의 수령지체 중에 당사자쌍방의 책임없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다.
②전항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다.
위험부담(危險負擔, periculum)이란 채권법에서 위험이 발생했을 때 이를 감수하는 것으로, 채권자와 채무자 가운데 누가 위험을 감수할 것인가에 대한 주의를 위험부담주의(危險負擔主義)라 한다. 채권자가 위험을 감수하는 것을 '채권자위험부담주의(채권자주의)', 채무자가 위험을 감수하는 것을 '채무자위험부담주의(채무자주의)'라 부른다. 한편, 이행불능의 목적물의 소유권을 가진 당사자가 위험을 부담하는 '소유자위험부담주의(소유자주의)'[1] 도 있다.
대한민국의 현행 민법은 위험부담에 있어 채무자주의를 따른다. 구민법(일본 민법, 1960년 이전까지 의용)에서는 채무자주의를 원칙으로 하되 채권자주의를 일부 인정하고 있었으나, 학설과 판례에 의하여 많은 분쟁에 채권자주의가 적용되면서 채권자를 보호하기 어려워졌다는 비판이 있었다. 이에 오늘날에는 일본 역시 민법 개정을 통해 채무자주의를 명시하게 되었다.
2. 정의
- 위험
위험이란 당사자 쌍방의 책임없는 사유로 급부 불능이 되었을 때 발생하는 불이익을 말한다. 물건의 위험부담과 대가의 위험부담으로 나뉘는데, 통상 위험부담은 대가의 위험부담을 말하며, 민법 제537조와 제538조에서 다루는 위험부담도 모두 대가의 위험부담이다. 급부의 불능에 대해 다루므로 위험부담은 원칙적으로 특정물채권에서만 해당된다. [2]] 대개의 경우 토지수용, 이중매매에서 문제가 된다.
- 물건의 위험부담
물건의 위험부담이란 목적물이 이행불능이 되었을 때, 물건을 가지지 못하는 위험은 누구에게 부담되는지에 대한 문제이다. 특정물채권은 대체가 불가능하므로 물건을 전달하지 못한다. 따라서 채권자(매수인)는 물건을 받지 못하는 위험부담을 진다. 반대로 종류채권의 경우에는 대체가 가능하므로 채무자(매도인)가 새로 물건을 준비해야 하는 위험을 부담한다. 이 둘의 구분은 사실상 쌍방의 책임여부를 불문한다.
- 대가의 위험부담
일반적으로 계약에서 '위험부담'을 이야기할 때는 대가의 위험부담을 가리킨다. 즉, 물건이 이행 불가능할 때, 그 반대급부를 지급해야 하는지 말아야하는지의 문제이다. 민법 제537조에 의해 당사자 쌍방의 귀책사유가 없다면 원칙적으로 채무자가 위험부담을 갖는다. 예를 들어, A가 강아지 '뽀삐'[3]를 매도하려고 하고, B가 10만원을 주고 매수하려고 한다. 이 때, 매매계약을 맺고 나서 A의 과실없이 뽀삐가 병에 걸려 죽었다고 해보자. A와 B 쌍방의 귀책사유가 없으므로, 채무자인 매도인 A가 위험을 부담하게 된다. 즉, 위 계약관계는 소멸하고 A는 10만원을 못 받는다는 것이다. 만약 A가 B에게 이미 10만원을 받았다면, B는 부당이득으로 반환을 청구할 수 있다.
3. 적용
일부불능의 경우에는 상응하는 만큼만 반대급부의무가 소멸한다. 예를 들어, A가 강아지 '뽀삐'와 '메리'를 각각 10만원에 함께 매도하려고 하는데, 뽀삐만 죽은 경우에는 A는 메리를 주고 B에게서 10만원을 받을 수 있다. 다만, 가분되는 채무의 경우라도 나머지 부분만으로는 매매의 목적을 달성할 수 없는 경우에는 반대급부의무는 전부 소멸한다. 사례에서 뽀삐와 메리를 함께 구매해야 매수인의 목적을 달성할 수 있는 경우라면, B는 전부의 지급을 거절할 수 있다.다만, 제538조에 의하여 채권자인 B에게 귀책사유가 있거나 채권자의 수령지체가 있게 된다면 채권자인 매수인이 위험을 부담하게 된다. 위의 예시에서 매수인인 B는 뽀삐를 수령하지 않았고, 그 이후에 A의 과실없이 뽀삐가 사고가 나서 뽀삐가 죽었다고 해보자. 이 경우 B에게 채권자지체가 발생하였기 때문에, B는 위험을 부담하여 10만원을 A에게 주어야 한다. 설사 A에게 경과실이 있어서 뽀삐가 죽었다고 하더라도, 민법 제401조[4]에 의해 채무자는 책임을 지지 않아 채권자위험부담주의가 적용된다는 것이 통설의 입장[5]이다.
채무자 A에게 귀책사유가 있어 이행불능이 된 경우라면, 대가위험부담의 적용과 관련없이 채무불이행의 문제가 적용된다. 위의 예시에서 매도인인 A가 관리를 못하여 뽀삐가 죽은 경우, A는 B에 대하여 손해배상을 해야 한다. A는 전보배상[6]을 해야 한다. 전보배상책임을 묻는 대신 B는 A에게 반대급부지급의무를 여전히 부담한다. 혹은 B가 전보배상책임을 묻는 대신 계약을 해제함으로써 반대급부지급 의무에서 벗어날 수도 있다.
한편, 위험부담주의는 후발적 불능에만 해당한다. 만약 매매계약 초기부터 이행불능인 원시적 불능의 경우에는 위험부담주의의 조항을 적용하는 것이 아닌, 제535조의 계약체결상의 과실이 적용되어 (불능을 알고도 계약한) 당사자는 상대방에게 신뢰이익 상당의 손해[7]만큼을 배상해야 한다.
[1] Casum sentit dominus(재해는 소유자가 부담한다)라는 로마법 원칙에서 온 것으로, 독일 민법 일부조항, 오스트리아 민법 일부조항이 이를 따른다. 영미법에도 비슷한 개념이 있다.[2] 종류채권의 경우 특정되어 특정물채권이 되면 성립한다. 반면 금전채권의 경우 이행불능을 관념할 수 없으므로 당연히 위험부담주의의 논의가 적용되지 아니한다.[3] 특정물채권이다. 만약 아무 강아지나 상관없다면 종류채권이 되어 대가위험부담은 발생하지 않는다.[4] 채권자지체 중에는 채무자는 고의 또는 중대한 과실이 없으면 불이행으로 인한 모든 책임이 없다.[5] 위험이전 긍정설이라고 한다. 반대인 위험이전 부정설은 제537조를 적용하여 채권자에게 반대급부를 청구할 수 없다.[6] 이행에 갈음하는 손해의 배상을 의미한다. 만약 뽀삐와 유사한 강아지의 시세가 20만원으로 상승했다면, A는 그 차액인 10만원을 배상해야 한다.[7] 그 계약의 유효를 믿었음으로 인하여 받은 손해