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제536조(동시이행의 항변권) ①쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
②당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다.
②당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다.
1. 개요
동시이행의 항변(同時履行의 抗辯)이란 쌍무계약의 당사자 일방에 있어, 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 할 때까지 자기 채무의 이행을 거절(=항변)할 수 있다는 개념으로, 그러한 권리를 동시이행의 항변권이라고 한다.예를 들어, 철수가 자신이 쓰던 노트북을 영희에게 100만원에 파는 매매계약을 맺었다고 해보자. 그런데 약속한 날짜에 영희는 100만원을 준비하지 못했고, 당장 노트북이 필요하니 노트북을 먼저 달라고 하였다. 이 때, 철수가 그 말만 믿고 노트북을 주게 된다면, 영희는 노트북만 가져가고 잠수탈 수도 있다(...) 이러한 위험을 감수할 필요가 없는 철수는 '너가 먼저 100만원을 주면, 그 때 노트북을 줄게.'라고 할 수 있는데, 이처럼 이행을 거절할 수 있는 권리가 동시이행의 항변권이다.
2. 성립요건
제536조(동시이행의 항변권) ①쌍무계약의 당사자 일방은 ③상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 ②상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.
① 쌍무계약에 기하여 발생한 대립되는 채무의 존재 : 쌍무계약이란 당사자간 서로에게 의무가 있는 계약을 말한다. 위의 예시에서 철수는 영희에게 노트북을 줄 의무, 영희는 철수에게 100만원을 줄 의무가 있다. 쌍무계약이 아닌 편무계약[1]의 경우에는 동시이행의 항변권이 인정되지 않는다. 애초에 상대방의 이행이 있을 때까지 자신의 이행을 거절할 수 있는 권리인데, 상대방의 이행책임이 없기 때문. 대표적으로 금전대차 계약의 경우에는, 채무자만이 이행책임이 있으므로 채권자에게 동시이행의 항변권을 주장할 수 없다. 단, 부담부증여의 경우 편무계약이나 민법 제561조에 의해 동시이행의 항변권이 보장된다.
또한 별개의 계약으로 발생한 경우에도 동시이행의 항변권을 주장할 수 없다. 예를 들어, A가 B에게 100만원을 갚아야 하고, 반대로 B는 A에게 200만원을 갚아야 한다면, B는 "A가 100만원을 갚기 전까지 돈을 돌려줄 수 없다"고 주장하지 못한다. 이 경우에는 상계가 이용된다. 다만, 판례는 쌍무계약이 아니더라도 대가적인 관계가 있다면 제536조를 준용하거나 유추적용하여 폭넓게 동시이행의 항변권을 인정하고 있다.
② 상대방채무의 변제기의 도래 : 선이행의무가 있는 사람은 상대방의 이행기가 도래하기 전까지 동시이행의 항변권을 주장할 수 없다. 매매 시에 물건을 계약 당일에 먼저 주고, 돈을 1개월 뒤에 받기로 한 경우에는 매도인이 선이행의무자이므로 먼저 돈을 내놓으라고 주장할 수 없는 것이다. 다만, 매도자와 매수자가 서로 티격태격하는 사이에 상대방의 이행기가 도래했다면 원칙적으로 동시이행의 항변권이 발생한다. 예외적으로 매도인의 이행이 있어야 매수인이 이행이 가능한 특수한 사정이 있다면 동시이행의 항변권은 발생하지 않는다.[2] 또한 제536조 2항에 의해 예외적으로 불안의 항변권이 인정된다. 자세한 것은 후술
③ 상대방의 이행제공이 없을 것 : 상대방이 이행하게 되면 자신이 갖고 있는 동시이행의 항변권은 소멸한다. 이행의 제공은 변제와 유사하게 현실제공[3]으로 해야 하며, 상대방이 이행의 목적물을 수령하지 않는다면 그 때에는 현실제공이 아닌 구두제공으로도 족하다. 만약 채권자가 악의적으로 목적물의 수령을 거절하면 구두제공을 하지 않더라도 이행제공으로 본다. 또한 1회의 이행제공이 아닌, 계속적으로 이행제공을 해야 이행지체의 책임을 면할 수 있다. 물론 현실제공의 수준까지 요구되는 것은 아니고, 구두제공만 하는 것으로도 족하다.
한편, 불완전이행의 경우에는 채무의 구체적인 사안에 따라 동시이행의 항변권이 달라진다. 건축물 도급계약과 같이 불가분채무일 경우에는 건물의 하자가 있을 때 불완전이행을 이유로 하자가 보수될 때까지 공사대금 전부를 지급하지 않을 수 있다.[4] 그러나 하자가 경미하다면 신의칙상 동시이행의 항변권을 주장하지 못하고 대금을 지급해야 한다.
소유권이전등기[5]와 같이 가분채무의 경우에는 동시이행의 항변권도 가분하여 주장할 수 있다. 예를 들어, A가 건물을 매도하고 B가 10억원의 대금을 지급하기로 계약을 맺었는데, A가 B에게 70%의 소유권만 이전한 경우, B는 7억원만 지급하고 나머지 3억원의 범위 내에서 동시이행의 항변권을 주장할 수 있다.
3. 민법 제536조의 준용 및 유추적용
동시이행의 항변권을 인정하는 이유는 쌍무계약에서 발생하는 대가적인 의미의 채무는 동시에 이행되는 것이 공평하고 신의칙에 부합하기 때문이다. 그렇다면 이러한 결과는 당사자 쌍방의 채무가 비록 쌍무계약에 의하여 발생하지는 않았지만 서로 견련적으로 이행하는 것이 공평한 경우에도 인정됨이 마땅하다. 그러한 입장에서 민법과 특별법은 일정한 경우에 제536조를 준용하고 있다.3.1. 예시
- 부동산 매도인: 잔금지급청구권 vs 부동산 매수인: 등기이전청구권 및 매매목적물 인도청구권
단, 이 때 중도금지급청구권은 동시이행항변권의 대상이 되지 아니하나, 매수인이 중도금지급을 이행지체하고 있는 상태에서 잔금기일을 넘기고도 잔금 또한 이행지체할 경우 매도인의 중도금지급청구권은 잔금기일 이후에는 등기이전청구권, 매매목적물 인도청구권과 동시이행상태가 된다.
- 부동산 매도인: 잔금지급청구권 vs 부동산 매수인: (가)압류/(근)저당권말소청구권
매도인은 특별한 사정이 없는 이상 부동산매매에 있어서 완전한 소유권이전등기의무를 진다. 따라서 매매목적부동산에 가압류등기가 되어있는 경우 매도인은 매매대금 지급청구와 같이 가압류 등기도 말소해줄 의무가 있다. 다만 매수인이 이전등기를 받기 전에, 제3자에게 해당 부동산을 매매하고 그 제3자가 처분금지가처분신청을 한 후에 매도인과 매수인의 매매계약이 해제된 경우에 매도인의 가처분등기 말소청구와 매수인의 대금반환청구는 동시이행관계가 아니다.
- 어음·수표 채권자: 원대금지급청구권 및 어음금 및 수표금지급청구권 vs 어음·수표 채무자: 어음 및 수표반환청구권
다른 채무들은 쌍무계약 혹은 이해관계상 권련관계에서 당사자 일방을 보호하기 위하여 동시이행의 항변권을 적용하지만 어음과 수표는 사실상 편무계약이라는 점에서 좀 다르다. 어음과 수표는 일종의 상환증권이므로 채무자의 일방의 채무만이 인정된다. 이처럼 편무계약성을 띄고 있는데에도 판례에서 예외적으로 동시이행의 항변권을 인정하는 것은 이중지급의 문제를 막기 위해서이다.
만약 어음·수표의 보유자라고 주장하는 사람이 나타나서, 어음·수표는 나중에 줄테니 돈부터 먼저 달라고 요구했다고 해보자. 채무자는 이 말만 믿고 돈을 줬는데, 알고보니 어음·수표가 없는 경우 채무자는 진짜 보유자에게 또 돈을 줘야 하는 문제가 발생한다. 이러한 이중지급의 사태를 막기 위하여 예외적으로 동시이행의 항변권이 인정한다. 이 때 어음금 수표금지급청구권의 소멸시효가 완성될 경우 원대금지급청구권과 어음 수표반환청구권은 동시이행상태가 아니게 된다.
- 도급인: 하자보수청구권 및 하자에 따른 손해배상청구권 vs 수급인: 공사대금청구권
이 경우 손해배상범위에 대하여 단순히 하자에 따른 손해 뿐만 아니라 확대손해가 발생하였을 경우에도 하자확대손헤에 따른 손해배상청구권과 공사대금청구권은 동시이행상태가 된다. 단 수급인이 공사를 지체하였을 경우에 지체에 따른 연체금청구권과 공사대금청구권은 동시이행관계가 아니다.
- 쌍무적 계약관계가 무효, 취소되거나 해제된 경우
각 당사자가 서로 취득한 것을 반환하여야 할 경우 각 반환청구권은 동시이행관계가 된다.
- 전세권자: 전세금반환청구권 vs 전세권설정자: 등기이전청구권 및 전세물반환청구권
전세계약 종료 시에 위의 청구권이 각각 발생한다.
- 임차인: 임대보증금반환청구권 vs 임대인: 등기이전청구권
및 임차목적물반환청구권
임차계약 종료시에 해당한다. 이 경우 임차인의 임차목적물반환의무보다 임대인의 임대보증금반환의무가 먼저 일어나야 한다. 이는 임차인 보호를 위한 것으로 주택임대차보호법 제3조의2 제3항[6]에 규정되어 있다. 원래는 이 규정이 없었으나 1999년 법 개정으로 임대보증금반환청구권이 선이행의무가 되었다.
- 지입차주 : 소유권이전등록청구권 vs 지입회사 : 과태료·체납금 청구권
지입계약이란 화물차, 전세버스 등의 운전자가 차량의 명의는 지입회사로 등록하면서 실질적으로 개인사업자인 운전자가 운용하는 것을 말한다. 이 때, 화물차나 전세버스를 운용하면서 발생한 각종 과태료, 체납금 등 부대비용은 명의자인 지입회사가 대신 납부하게 된다. 판례는 차주가 소유권 이전을 청구하는 경우, 미납한 과태료 및 체납금을 납부해야 한다며 동시이행관계를 인정하였다. (2010다22989판례)
4. 불안의 항변권
제536조(동시이행의 항변권) ②당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문(상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다.)과 같다.
일반적으로 선이행의무자는 상대방의 변제기가 도래하기 전까지는 동시이행의 항변권을 주장할 수 없다. 상대방에게는 채무를 이행할 의무가 없기 때문이다. 하지만 상대방이 파산·부도 위험이 있거나, 이전부터 대금을 미지급하는 등 당사자 일방이 상대방을 신뢰할 수 없는 경우도 있다. 이처럼 상대방의 이행을 기대할 수 없는 경우에는 당사자에게 일시적 이행거절권을 부여하여 상대방이 이행할 때까지 자신의 이행을 거절할 수 있다.
원단을 공급하는 업체 A와 판매업체인 B가 물품공급계약을 맺었다고 해보자. A는 매월 말 B에게 계속 원단을 공급해 왔는데, 어느 시점부터 3개월 동안 B가 매매대금을 지급하지 않고 있다. 이러한 계속적 거래에서 A는 B가 매매대금을 지급하지 않아 불안하다는 이유로 원단 공급을 중지할 수 있다.(93다53887판례)
5. 행사방법 및 효과
5.1. 행사방법
재판상, 재판외 모두 행사할 수 있다. 재판외의 행사 예시로는 임차인이 임대보증금을 받을때 까지 임대주택에 사는것을 들수 있다. 동시이행의 항변권은 항변권으로서 재판에서 행사할 경우 각 당사자가 주장하여야 하며 법원이 조사를 하여 판단할 사항이 아니다.동시이행의 항변권은 행사하지 않더라도 그 존재만으로도 효과가 있다. 물론 법적 분쟁이 발생했을 때에는 변론주의에 따라 재판상 주장을 해야하겠지만, 재판상 절차가 아닐 경우에는 동시이행의 항변권을 가지고 있는 것만으로도 일정한 효과가 있다.
5.2. 행사효과
- 상환이행판결
민사집행법 제30조(집행문부여) ②판결을 집행하는 데에 조건이 붙어 있어 그 조건이 성취되었음을 채권자가 증명하여야 하는 때에는 이를 증명하는 서류를 제출하여야만 집행문을 내어 준다. 다만, 판결의 집행이 담보의 제공을 조건으로 하는 때에는 그러하지 아니하다.
민사집행법 제41조(집행개시의 요건) ①반대의무의 이행과 동시에 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 것을 증명하여야만 개시할 수 있다.
민사집행법 제41조(집행개시의 요건) ①반대의무의 이행과 동시에 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 것을 증명하여야만 개시할 수 있다.
원고의 이행의무는 집행문의 효력요건이 아니라, 집행관의 집행요건에 해당한다. 즉, 집행문 자체는 채권자의 이행 여부와 관계 없이 그 효력이 유지되고, 집행관의 집행을 할 때에만 원고의 이행이 필요하다.
피고의 유치권이 인정될 경우 마찬가지로 원고 일부승소판결이 된다. 자세한 내용은 후술
- 어음·수표의 이행지체 저지효
원칙적으로 이행지체을 막는 효과는 그 존재만으로도 성립이 되나, 어음 및 수표에서는 어음 및 수표의 채무자가 동시이행의 항변권을 직접 행사해야 지체책임이 면책된다.(98다47452판례) 이는 어음과 수표는 여타 동시이행의 항변권의 채무와 달리 편무계약성을 띄고 있기 때문이다. 쉽게 말해 수표나 어음의 소지자가 '수표·어음을 줄테니 돈을 돌려달라'라는것이 아니라, 그냥 '빌려준 돈을 달라'고 하는 것일뿐이다. 즉, 존재효과만으로도 이행지체의 저지효를 인정해버리면 수표나 어음의 채권자가 여타 다른 금전채권의 채권자보다 불리해지게 된다. 다른 금전채권의 채권자는 이행기 이후부터 바로 지연손해금을 받을 수 있기 때문이다. 따라서 이 둘에 한해서는 채무자가 직접 동시이행의 항변권을 행사해야 이행지체가 면책된다. 이렇게 복잡함에도 수표나 어음에서 동시이행의 항변권을 인정하는 것은 위의 예시처럼 이중지급을 막기 위해서일 뿐이다.
5.3. 존재효과
아래의 효과들은 재판상 다투지 않을 경우에는, 동시이행의 항변권이 존재하는한 지속되는 효과들이다.- 이행지체 저지효
- 자동채권의 상계금지
6. 관련 조문
제317조(전세권의 소멸과 동시이행) 전세권이 소멸한 때에는 전세권설정자는 전세권자로부터 그 목적물의 인도 및 전세권설정등기의 말소등기에 필요한 서류의 교부를 받는 동시에 전세금을 반환하여야 한다.
제519조(변제와 증서교부) 채무자는 증서와 교환하여서만 변제할 의무가 있다.
제549조(원상회복의무와 동시이행) 제536조의 규정은 전조의 경우에 준용한다.
제561조(부담부증여) 상대부담있는 증여에 대하여는 본절의 규정외에 쌍무계약에 관한 규정을 적용한다.
제583조(담보책임과 동시이행) 제536조의 규정은 제572조 내지 제575조, 제580조 및 제581조의 경우에 준용한다.
제667조(수급인의 담보책임) ②도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다.
③전항의 경우에는 제536조의 규정을 준용한다.
제728조(해제와 동시이행) 제536조의 규정은 전조[7]의 경우에 준용한다.
가등기담보법 제4조(청산금의 지급과 소유권의 취득) ③ 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무(引渡債務)의 이행에 관하여는 동시이행의 항변권(抗辯權)에 관한「민법」 제536조를 준용한다.
제519조(변제와 증서교부) 채무자는 증서와 교환하여서만 변제할 의무가 있다.
제549조(원상회복의무와 동시이행) 제536조의 규정은 전조의 경우에 준용한다.
제561조(부담부증여) 상대부담있는 증여에 대하여는 본절의 규정외에 쌍무계약에 관한 규정을 적용한다.
제583조(담보책임과 동시이행) 제536조의 규정은 제572조 내지 제575조, 제580조 및 제581조의 경우에 준용한다.
제667조(수급인의 담보책임) ②도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다.
③전항의 경우에는 제536조의 규정을 준용한다.
제728조(해제와 동시이행) 제536조의 규정은 전조[7]의 경우에 준용한다.
가등기담보법 제4조(청산금의 지급과 소유권의 취득) ③ 청산금의 지급채무와 부동산의 소유권이전등기 및 인도채무(引渡債務)의 이행에 관하여는 동시이행의 항변권(抗辯權)에 관한「민법」 제536조를 준용한다.
명문으로 인정되는 위의 경우 외에도, 제474조의 채무자의 변제의무와 채권자의 영수증교부의무 등도 해석상 동시이행의 항변권이 적용된다.
7. 여담
- 동시이행의 항변권과 비슷한 제도로 유치권이 있다. 두 제도 모두 로마법의 악의의 항변(exceptio doli)[8]에서 왔기에 뿌리는 같다. 물론 유치권은 물권이기 때문에 법률행위의 당사자가 아닌 제3자 한테도 주장할 수 있는 반면에[9] 동시이행 항변권은 법률행위의 당사자가 아닌 자한테는 주장할 수 없다. 참고로 임대차계약이 종료하고 임대보증금을 받을때 까지 임대목적물을 반환(임차등기말소가 아니다.)하지 아니하고 점유를 유지하는 것은 유치권 행사가 아니며, 동시이행 항변권 행사가 된다.
[1] 쌍무계약의 반댓말로, 당사자 중 한쪽만이 의무를 갖는 계약을 말한다.[2] 예를 들어, A가 B에게 건물을 팔고, B가 이 건물을 다시 C에게 파는 경우가 있다. 중간인인 B는 A에게 건물을 받아야 그제서야 C에게 받은 대금을 A에게 전달할 수 있는데, 이 경우 B의 이행기가 도래하더라도 A는 동시이행의 항변권을 주장할 수 없다. 물론 이 상황에서 A는 B의 사정을 잘 알고 있어야 한다.[3] 이행지에 물건을 두고 수령하라고 통지하는 것[4] 또는 도급인이 직접 하자보수를 하고, 하자보수에 따른 손해배상을 청구를 할 수도 있다. 그러나 도급인 입장에서는 공사대금을 전부 부담해야한다는 부담이 있으므로 현실적으로는 공사대금 지급을 미루고 건설사에 하자보수를 요구하는 경우가 많다.[5] 부동산은 분할하여 등기가 가능하다[6] 제3조의2(보증금의 회수) ③ 임차인은 임차주택을 양수인에게 인도하지 아니하면 제2항에 따른 보증금을 받을 수 없다.[7] 종신정기금[8] 자신의 채무는 이행하지 않으면서 신의에 반하는 채무이행을 촉구할 경우 이를 거절할 수 있는 항변권이었다. 여러 종류가 있는데, 여기서 일반적 악의의 항변(exceptio doli generalis)은 성의소송 내지 bona fide(신의성실) 원칙에 내재된다고 본다. 즉, 성의소송에서 법관은 신의칙 위반에 대해 권리를 주장하는 자의 항변이 없더라도 직권으로 판단한다. 이 법리는 프랑스를 거쳐 신의성실의 원칙으로 대륙법계 민법의 중심 조항이 된다. 참고로, 영연방 국가는 원칙적으로 신의칙을 인정하지 않으나 미국(연방통일상법전) 등 일부 국가에서는 인정한다.[9] 예를 들어, 유치권이 신고된 부동산에 대하여 경매가 이루어진 경우, 피담보채권의 변제가 있을 때까지 유치권자(피담보채권의 채권자)는 경락인한테 유치물의 인도를 거부할 수 있다. 단, 유치권자는 경락인에게 직접 자신에게 변제를 요구할 순 없다.