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1. 개요
선관주의의무(善管注意義務, duty of due diligence)란 풀이하면 '선량한 관리자로서의 주의의무'라고 할 수 있다. 이는 의무자가 속하는 사회적 지위, 종사하는 직업 등에서 일반적으로 요구되는 정도의 주의를 기울여야할 것을 의미한다.
2. 상세
제61조(이사의 주의의무) 이사는 선량한 관리자의 주의로 그 직무를 행하여야 한다.
제324조(유치권자의 선관의무) ①유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 한다.
제374조(특정물인도채무자의 선관의무) 특정물의 인도가 채권의 목적인 때에는 채무자는 그 물건을 인도하기까지 선량한 관리자의 주의로 보존하여야 한다.
제681조(수임인의 선관의무) 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.
제324조(유치권자의 선관의무) ①유치권자는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 한다.
제374조(특정물인도채무자의 선관의무) 특정물의 인도가 채권의 목적인 때에는 채무자는 그 물건을 인도하기까지 선량한 관리자의 주의로 보존하여야 한다.
제681조(수임인의 선관의무) 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.
선관주의의무를 명시한 조문은 민법의 위 4개의 조문이 있다. 그러나 판례는 적용내용을 확대하여 채무불이행에서도 선관주의를 과실판단기준으로 규율하고 있다.
선관주의의무는 사회적 평균인의 주의의무 수준을 의미한다. 예를 들어, 30대 직장인 철수가 일주일 뒤에 노트북을 중고로 판매한다고 해보자.(특정물거래) 일주일 동안 철수가 노트북을 관리하던 도중, 수상한 사이트 A를 발견하였다. 일반적인 30대 직장인 수준의 주의력을 가졌다면 그런 위험한 사이트에 들어가지 않겠지만, 평소에 덜렁거리는 철수는 별 생각없이 그 사이트에 접속하였고, 곧 악성코드로 인해 노트북이 고장나버렸다. 철수는 결국 노트북을 팔지 못하게 되었다.
위 사례처럼 채무자가 속한 집단의 평균적 주의의무를 달성하지 못하였을 때, 선관주의 의무를 위배하였다라고 하는 것이다.
따라서 채무자가 속한 집단이 바뀐다면 주의의무 수준도 달라진다. 예를 들어, 위의 철수가 70대 노인이고, 70대 노인 중 주의의무능력이 평균인 사람은 인터넷 지식이 부족하여 수상한 사이트에 의심없이 접속한다고 해보자. 철수가 비록 주의를 기울이지 않았다고 해도 선관주의의무를 위배한 것은 아니다. 철수가 속한 사회적 집단(70대 노인)의 평균적인 주의의무 수준은 다했기 때문이다.
이처럼 선관주의의무는 상대적인 개념이며, 이 때문에 특정한 직업을 가진 사람들(의사, 변호사 등)은 더욱 높은 수준의 주의의무를 부여받기도 한다. 예를 들어, 의사의 경우 환자를 돌보는데 필요한 주의의무는 일반인의 주의의무보다 더 높게 요구된다.(92다15031판결)
3. 선관주의의무의 예외
사실 선관주의의무는 매우 높은 수준의 주의의무이다. 사회적 평균을 기준으로 하기 때문에 평균에 미달하는 50%는 모두 선관주의의무를 위배한 것으로 본다. 민법에서 채무자에게 이렇게 높은 수준의 의무를 부여하는 것은 채권자를 보호하기 위한 것이기도 한다.그런데 이 때문에 무상증여 등에 대해서도 이렇게 높은 수준의 주의의무를 부여하는 것은 너무 가혹하다는 의견이 제기되기도 한다. 이 때의 채무자는 계약관계가 아닌 호의로 의무를 부담한 것이기 때문이다. 때문에 민법은 이런 경우에 한하여는 자기 재산과 동일한 주의의무로 그 주의의무 수준을 낮추고 있다.
제695조(무상수치인의 주의의무) 보수없이 임치를 받은 자는 임치물을 자기재산과 동일한 주의로 보관하여야 한다.
제922조(친권자의 주의의무) 친권자가 그 자에 대한 법률행위의 대리권 또는 재산관리권을 행사함에는 자기의 재산에 관한 행위와 동일한 주의를 하여야 한다.
제1022조(상속재산의 관리) 상속인은 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 한다. 그러나 단순승인 또는 포기한 때에는 그러하지 아니하다.
제922조(친권자의 주의의무) 친권자가 그 자에 대한 법률행위의 대리권 또는 재산관리권을 행사함에는 자기의 재산에 관한 행위와 동일한 주의를 하여야 한다.
제1022조(상속재산의 관리) 상속인은 그 고유재산에 대하는 것과 동일한 주의로 상속재산을 관리하여야 한다. 그러나 단순승인 또는 포기한 때에는 그러하지 아니하다.
자기 재산과 동일한 주의의무위반 수준은 사회적 평균인이 아닌 행위자를 기준으로 낮아진다.
위의 철수 씨가 30대 직장인 하위 10%의 수준의 주의력을 갖고 있다고 해보자. 만약 철수가 노트북을 팔려고 하는 것이 아니라 영희가 여행간다면서 일주일 간 맡긴 것이라면(무상임치), 제695조가 적용되어 자기재산과 동일한 주의의무 수준이 요구되고 이는 행위자인 철수를 기준의 주의의무를 의미한다. 이 경우, 보관기관동안 철수가 수상한 사이트 A에 접속했다고 하더라도 이는 철수의 기준에서 보면 주의의무 위반이 전혀 아니므로[1] 철수는 선관주의 의무를 위반한 것이 아니다. 따라서 노트북을 못쓰게 되었더라도 철수는 영희에게 노트북을 배상할 필요가 없다.
그런데 반대로 행위자의 주의력이 사회적 평균인보다 더 높은 수준이라면, 이 기준을 일괄적으로 적용하면 행위자에게 불리할 위험이 있다. 예를 들어, 소속 사회집단의 상위 10%의 주의력을 갖고 있는 민수가 있다고 해보자. 만약 행위자를 기준으로 한다면 민수가 손해배상을 면하기 위한 주의의무수준은 상위 10%로 높아져서 일반적인 선관주의의무(상위 50%의 주의력)보다 기준이 불리해지는 것이다. 따라서 이 경우에는 다시 상위 50%의 주의력인 사회적 평균인으로 기준이 바뀐다는 것이 통설이다.
한편, 사회적 평균인 기준의 주의의무를 위반하는 것을 추상적 경과실로 부르고, 행위자 기준의 주의의무를 위반하는 것을 구체적 경과실로 부른다.
[1] 생각해보자, 철수는 하위 10%의 수준의 주의력을 갖고 있다.