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1. 개요
각 범죄별 죄수(罪數)에 관한 법리와 판례의 입장에 대해 정리한 문서.2. 절도죄
2.1. 단순절도죄
침해된 점유의 개수로 일죄를 판단한다.범죄자 甲이 피해자 A네 일가족의 집에 침입하여 A, B, C 소유의 물건을 절도한 경우
위의 사례에서 피해자 A, B, C 여러명이어도 침해된 점유의 개수는 1개이므로 일죄이다.단일 또는 계속적인 범의 아래 동일 피해자에 대하여 일정기간 내에 동종의 행위를 반복하는 경우 일반적인 일죄가 된다.
1) 범죄자 甲이 A의 지갑에서 일주일 동안 2~3일 간격으로 현금을 절도한 경우
2) 범죄자 甲이 A, B, C의 지갑에서 2~3일 간격으로 현금을 절도한 경우
2) 범죄자 甲이 A, B, C의 지갑에서 2~3일 간격으로 현금을 절도한 경우
1)의 경우에는 단순절도의 일정기간 내에서 A만을 피해자로 하는 경우이므로 일죄가 된다. 2)의 경우에는 피해자가 여러명이므로 수죄이나, 상습성이 발현된 것으로 볼 수 있다면 상습절도죄(포괄일죄) 일죄가 성립한다.
단일한 범의인지는 시간적 간격과 행위 태양에 따라 판단한다.(70도1133판결, 89도664판결) 예를 들어, 같은 관리인 하에 있는 곳에서 절도를 실행한 경우는 절도죄 일죄지만 방의 주인이 서로 다른 곳에서의 각각의 절도는 별개의 죄가 된다. 예컨대, A, B가 공동으로 살고 있는 주택이지만, 안방은 집주인 A가 사용하고 있고, 작은방은 세입자 B가 독자적으로 거주하고 있는 공간이라고 해보자. 이 때, 도둑이 A와 B의 재물을 각각 훔치면 별개의 점유침탈에 해당하므로 수죄에 해당한다.
2.2. 특수절도죄
특수절도죄 중 '야간손괴후주거침입절도'(제331조 제1항)는 해당 일죄만 성립하며 이에 수반되는 손괴죄, 주거침입죄는 흡수된다. 이 범죄는 주거침입과 절도의 결합범의 형태이다.특수절도죄 중 '흉기휴대절도'(제331조 제2항)는 위의 특수절도죄와 달리 개별 범죄가 성립한다. 예컨대, 주간에 주거를 침입하여(주거침입죄) 건조물을 손괴하고(손괴죄) 흉기를 휴대하고 절도한 경우(특수절도죄)에는 이들 각각이 실체적 경합이 성립한다. 반면, 야간에 흉기휴대 후 주거를 침입하여(주거침입죄), 건조물을 손괴하고(손괴죄), 흉기를 휴대하고 절도한 경우(특수절도죄)에는 제331조 제1항의 '야간손괴후주거침입절도'와 '흉기휴대절도'가 모두 성립하는데, 이 때에는 제331조 제1항의 야간손괴후주거침입절도에 의해 주거침입죄와 손괴죄가 모두 흡수되어 포괄하여 1개의 특수절도죄만 성립한다.
주간에 주거를 침입하고 야간에 절취한 경우에는 야간주거침입절도죄(제330조)가 아니라 주거침입죄와 단순절도의 실체적 경합이 된다.(2011도300판결) 야간주거침입절도죄는 야간에 이루어지는 주거침입의 위험성을 처벌하기 위한 조항이므로 주거침입시가 야간의 기준시로 본다.
2.3. 상습절도죄
상습절도는 기본적으로 상습범이기 때문에 포괄일죄에 해당한다.절도범의 특성은 가리지 않는다. 예를 들어, 특수절도와 단순절도를 상습적으로 반복하여 절도를 행한 경우 포괄하여서 상습특수절도만이 성립한다. 이는 자동차등 불법사용죄와도 마찬가지여서 상습절도 중에 불법사용죄가 끼어있다고 해도 포괄하여 상습절도죄가 성립한다.(2002도429판결)
상습성은 기본적으로 행위의 속성이 아니라 행위자의 속성을 기준으로 한다. 따라서 처벌받을 피고인에게 상습성이 있는지 없는지를 따진다. 예를 들어서, 甲에게 절도의 상습성이 있고, 乙에게는 절도의 상습성이 없다고 해보자. 그렇다면,
- 甲이 乙의 절도를 교사하거나 방조한 경우 → 甲은 상습절도죄의 교사·방조범, 乙은 절도죄로 처벌
- 甲이 절도를 하고 또다시 乙에게 절도를 교사·방조 → 甲은 포괄하여 상습절도죄, 乙은 절도죄로 처벌
이 된다.
상습절도범이 주간 주거침입을 한 뒤[1] 절도하거나 절도에 이르지 않는 경우, 상습절도죄와 주거침입죄와의 죄수관계는 실체적 경합에 있다.(2015도8169판결) 기본적으로 절도죄의 내용에는 주거침입이 포함되지 않기 때문이다. 그러나 상습으로 절도한 내용에 주거침입의 내용이 이미 포함되어 있다면 주거침입죄가 상습절도죄에 흡수된다고 보는 판례도 있다.(2017도4044판결) 이 둘의 차이는 절도범의 상습성에 주거침입이 포함된 절도인지 아닌지이다. 평소에는 주거침입 없는 상습절도범이라면 주거침입죄와 실체적 경합이 성립하고, 주거침입이 포함된 상습절도범이라면 상습절도죄의 상습성에 주거침입이 흡수되는 것이다.
3. 강도죄
3.1. 단순강도죄
강도도 절도와 마찬가지로 침해된 점유의 개수가 기준이 된다.(96도1285판결) 따라서 일가족의 집에 들어가 소유자의 다른 물건을 강도하였더라도 일죄가 된다.그러나 강도는 '폭행·협박'이 들어가 있기 때문에 이 폭행·협박의 대상에 따라 각 1개의 죄가 성립한다.
강도범 甲이 A를 폭행 후 현금 강취, 1시간 뒤 B를 폭행 후 현금을 강취한 경우
위의 경우에는 폭행의 대상이 2명이며, 이 둘이 하나의 행동이 아니므로 2개의 강도죄의 실체적 경합이 성립한다.강도범 甲이 A, B, C를 한번의 기회[2]에 폭행하여 그들에게 현금을 강취한 경우
폭행의 대상이 3명이므로 3개의 강도죄이며, 하나의 행동으로 발생하였으므로 상상적 경합 관계에 있다.(91도643판결)절도 이후에 새로운 기회로 동일한 피해자를 다시 강도한 경우에는 강도죄의 포괄일죄가 되며, 절도죄와 강도죄의 실체적 경합이 아니다.
절도범 甲이 피해자 A로부터 10만원을 훔친 후, 피해자 A를 다시 협박하여 50만원을 추가로 편취한 경우
동일한 피해자에게 절도, 강도를 각각 행하였으므로 강도죄의 포괄일죄이다. 만약 피해자가 다르다면 절도와 강도의 단순 실경이 된다.3.2. 강도상해죄
상해를 입은 자를 기준으로 한다. 강도상해죄는 재산권보다 신체의 안전을 그 보호법익으로 하기 때문이다.다만, 수인에게 강도행위를 하던 중 1인에 대한 상해의 경우, 강도상해죄는 1죄만이 된다. 예를 들어서,
강도범 甲이 일가족 A, B, C가 거주하는 집에 들어가 공동점유하는 물건을 강도하면서 A에게만 상해를 입힌 경우
위의 경우에는 강도상해죄의 1죄가 되며 A, B, C의 점유의 침탈에 해당하므로 포괄하여 강도상해죄의 1죄가 된다.강도범 甲이 절도 이후 체포를 면탈하는 과정에서 A, B를 폭행했는데 그 중 A만 상해를 입은 경우(2001도3447판결)
위의 경우에도 마찬가지로 강도상해죄의 1죄가 된다. 그런데 아래에서 볼 수 있듯 준강도죄는 포괄하여 1개의 준강도죄가 성립하기 때문에 최종적으로 가장 무거운 강도상해죄의 일죄가 된다.강도상해는 기본적으로 강도 중 상해를 입힌 경우가 일반적이지만, 강도의 실행 직후나 범의를 포기한 직후에 입힌 상해도 피해자의 심리적 저항불능 상태가 해소되지 않았다면 강도상해죄가 성립한다.(2014도9567판결) 이 사례에서는 피해자가 강도범의 차에 감금되었다가 재물을 빼앗기고 난 후 탈출 과정에서 상해를 입은 사례인데, 법원은 심리적 저항불능 상태가 해소되지 않았다고 판단하여 강도상해죄를 유죄로 인정했다.
3.3. 준강도죄
준강도죄는 예외적으로 수인을 폭행·협박했더라도 1개의 준강도죄(포괄일죄)가 성립한다.(66도1392판결) 체포의 면탈 과정 전체에서 동일한 범의에 이루어진 것으로 보기 때문이다. 이 때의 기수 여부는 절도죄의 기수 여부를 두고 판단한다.(2004도5074판결)준강도의 경우, 경찰공무원에게 폭행·협박하는 경우가 많은데 이 때에는 기본범죄가 무엇인지에 따라 달라진다.
절도범 甲이 도망하는 와중에 경찰관 A를 폭행한 경우 → 준강도죄와 공무집행방해죄의 상상적 경합이 된다.
강도범 甲이 도망하는 와중에 경찰관 A를 폭행한 경우 → 강도죄와 공무집행방해죄의 실체적 경합이 된다.(92도917판결)
판례에서는 따로 이유를 설시하지 않았으나, 준강도죄는 체포 면탈을 위한 폭행·협박이 행위의 구성요건이 되기 때문에 경찰관에 대한 1회의 폭행 행위가 두개의 죄로 평가될 수 있어 상상적 경합이 된 것이고, 강도죄는 재물 절취를 위한 폭행·협박이 행위의 구성요건이 되기 때문에 '피해자에 대한 폭행행위' ,'경찰관에 대한 폭행행위' 두 가지가 개별 행위로 평가되어 실체적 경합으로 이해된다.강도범 甲이 도망하는 와중에 경찰관 A를 폭행한 경우 → 강도죄와 공무집행방해죄의 실체적 경합이 된다.(92도917판결)
다만, 위와 같이 경찰공무원에게 폭행만 한경우라면 단순준강도, 단순강도에 그치지만 경찰관에게 상해까지 입힌 경우에는 강도상해죄가 성립하고, 만약 흉기를 휴대하는 경우에는 특수공무집행방해치상죄[3]까지 성립하며 이 둘은 상상적 경합 관계에 있다.(94도2842판결)
3.4. 상습강도죄
기본적으로 상습범죄는 포괄하여 일죄이기 때문에 여러 개의 강도를 범행해도 포괄하여 1개의 상습강도죄만이 성립한다. 마찬가지로 단순강도죄 2회, 특수강도죄 1회와 같이 상습범행 중에 특수강도죄가 섞여있는 경우에는 포괄하여 1개의 상습특수강도죄만이 성립한다.[4]미수와 기수는 물론 예비음모죄도 모두 포함되기 때문에, 상습강도를 목적으로 강도예비를 했다가 강도에 이르지 못한 경우에도 상습강도죄에 강도예비죄가 흡수된다.
다만, 상습강도의 죄수평가에는 강도행위만이 포함되어 있기 때문에 상습강도 중에 상해행위를 일으켰다면 상습강도와는 별도로 강도상해죄도 성립하며, 이 둘은 실체적 경합 관계에 있다.(82도1764판결)
4. 사기죄
4.1. 사기죄간 죄수
피해자별로 1개의 사기죄가 성립한다.(89도582판결) 따라서 피해자가 여러명이 발생했다면 기망행위의 횟수에 따라 상상적 경합 내지는 실체적 경합이 된다.(2003도382판결)반대로 1명의 동일한 피해자를 상대로 여러번 사기행위를 했다면, 범의의 단일성과 계속성에 따라 포괄일죄가 된다. 동일한 피해자이더라도 기망의 수단이 다르거나(89도1309판결), 시간적 간격이 넓다면 별개의 행위로 평가되어 수죄의 실체적 경합이다. 2개월 간격으로 편취한 경우에는 시간적 간격이 단일성 내지 계속성이 인정되어 사기죄 일죄가 된다.
기본적으로 피해자별로 하지만 피해자가 부부와 같이 특수한 경우에는 포괄일죄로 인정되는 사례도 있다.(2023도13514판결) 특히 아내 쪽이 남편이 기망당한 것을 모르는 사정이 있어서 피해자의 피해법익이 동일하다고 볼 수 있었다. 그리고 포괄일죄로 하면 특경법의 적용대상으로 범죄자를 가중처벌할 수 있기 때문에, 포괄일죄임이 인정된 것이다.
사기도박 역시 피해자별로 1개의 범죄가 성립하는데, 이 때에는 사기도박 하나가 1개의 행위로 평가되므로 각 피해자에 대한 사기죄는 상상적 경합 관계에 놓이게 된다.(2010도9330판결)
권리행사방해죄에서도 이와 같은 피해자별 죄수의 논리는 똑같이 적용된다.
甲과 A, B, C는 아버지의 재산인 금괴를 상속받았는데, 이 중 금괴를 보유한 甲이 A, B, C 몰래 금괴를 팔아버렸다.(2021도16876판결)
위의 예시에서 甲의 1개의 처분행위는 A, B, C에 대한 유류분반환청구권[5]를 침해한 결과를 가져왔기 때문에 각각에 대한 권리행사방해죄의 상상적 경합이 된다.4.2. 횡령죄와 배임죄와의 죄수
배임죄가 사기죄와 같이 성립하는 경우에는 배임과 사기의 상대방에 따라 실경과 상경이 달라진다. 구체적으로 아래의 사례를 들어보자.1. 은행원 甲이 피해자 A의 예금을 관리하고 있었는데, A를 속여서 자신의 예금을 담보로 甲을 위한 계약을 체결하게 한 경우(2002도669판결)
2. 공인중개사 甲이 건물주 A의 월세 임대계약을 맡고 있었는데, 임차인 B를 전세임대로 속여서 전세보증금을 편취한 경우(2010도10690판결)
1번의 예시의 경우에는 'A에 대한 신임관계 위반', 'A에 대한 기망행위'가 있으므로, 모두 A에 대한 배임, 사기이다. 따라서 이 때에는 배임죄와 사기죄의 상상적 경합이 된다. 반대로 2번의 예시의 경우에는 'A에 대한 신임관계 위반'(월세임대차계약이 아니라 전세임대차계약을 맺은 행위)은 똑같지만 'B에 대한 기망행위 및 재산편취'로 A에 대해서는 배임, B에 대해서는 사기이다. 따라서 이 때에는 피해자가 달라지므로 별개의 행위로 보아 실체적 경합이 된다.2. 공인중개사 甲이 건물주 A의 월세 임대계약을 맡고 있었는데, 임차인 B를 전세임대로 속여서 전세보증금을 편취한 경우(2010도10690판결)
횡령죄와는 따로 죄수관계가 없다. 먼저, 횡령의 수단으로 사기가 이용된 경우 일반적으로 횡령죄 일죄만이 성립된다.
은행원 甲이 피해자 A의 예금을 관리하고 있었는데, A를 속여서 자신의 계좌에 돈을 입금하게 한 경우(87도2168판결)
위에 예시에서 甲의 행위 중 A에 대한 기망행위와 횡령행위가 모두 있는데, 판례는 이 때 횡령죄만이 성립한다고 한다. 사기죄는 타인이 점유하는 재물이 그 객체가 되는 반면, 횡령죄는 자신이 점유하는 재물이 그 객체가 되기 때문에 행위 객체가 동시에 성립할 수가 없기 때문이다. 위의 배임죄가 '재산상의 이익'에 해당하여 배임죄 및 사기죄가 동시에 성립가능한 것과는 반대된다.반대로 사기범이 사기로 편취한 재산을 다시 횡령한 경우에는 공범관계에 따라 달라진다.
1. 보이스피싱 현금책 甲이 대포통장에 입금된 100만원을 인출해서, 보이스피싱범 乙에게 전달하려다가 자신이 그냥 갖고 갔다.
2. 대포통장 예금주 甲(보이스피싱의 사기는 성립안한다고 가정)은 우연히 자신의 계좌에 100만원이 입금된 것을 보아서, 현금을 인출해서 갖고 갔다.
2. 대포통장 예금주 甲(보이스피싱의 사기는 성립안한다고 가정)은 우연히 자신의 계좌에 100만원이 입금된 것을 보아서, 현금을 인출해서 갖고 갔다.
위의 예시에 1번과 같이 甲이 乙이 범한 사기죄의 공범에 해당한다면, 사기죄 이외의 횡령죄는 성립하지 않으나, 반대로 2번과 같이 甲이 乙의 사기범행과 아무런 관계가 없다면 횡령죄가 성립한다.(2017도17494판결) 먼저, 계좌명의인이 사기의 공범이라면 자신이 가담한 범행의 결과 피해금을 보관하게 된 것일 뿐이어서 피해자와 사이에 위탁관계가 없고, 그가 송금·이체된 돈을 인출하더라도 이는 자신이 저지른 사기범행의 실행행위에 지나지 아니하여 새로운 법익을 침해한다고 볼 수 없으므로 사기죄 외에 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다. 반대로 공범관계가 없다면 착오송금의 법리가 적용된다. 따라서 우연히 입금된 계좌의 돈은 송금의뢰인에게 반환하여야 할 성격의 것이므로, 계좌명의인은 그와 같이 송금·이체된 돈에 대하여 송금의뢰인을 위하여 보관하는 지위에 있어 횡령죄가 성립한다.
4.3. 뇌물죄와의 죄수
일반적으로 뇌물죄의 경우에는 해당 뇌물죄와 사기죄가 동시에 성립하며, 실제로 그 알선할 능력이 없는 경우에도 뇌물죄는 그대로 인정된다.1. 일반인 甲이 판사와 청탁할 능력이 없음에도 '내가 판사에게 잘 보여줄테니 1억원을 입금해라'라고 피해자를 속여 1억원을 편취했다.(2005도8704판결, 변호사법위반죄[6])
2. 공무원 甲이 허가 권한이 없음에도 '사업승인을 해줄테니 1억원을 입금해라'라고 피해자를 속여 1억원을 편취했다.(2015도12838판결, 단순수뢰죄)
3. 일반인 甲이 은행 임직원을 설득할 능력이 없음에도 '은행 지점장을 설득시켜 50억원을 대출가능하게 해줄테니, 1억원을 입금해라'라고 피해자를 속여 1억원을 편취했다.(2012도3927판결, 특경법상 알선수재죄(제7조)[7])
4. 일반인 甲이 공무원을 설득할 능력이 없음에도 '공무원과 잘 연락하여 이번 사업승인을 하게 해줄테니, 나에게 1억원을 입금해라'라고 피해자를 속여 1억원을 편취했다.(2007도10004판결, 특가법상 알선수재죄)
2. 공무원 甲이 허가 권한이 없음에도 '사업승인을 해줄테니 1억원을 입금해라'라고 피해자를 속여 1억원을 편취했다.(2015도12838판결, 단순수뢰죄)
3. 일반인 甲이 은행 임직원을 설득할 능력이 없음에도 '은행 지점장을 설득시켜 50억원을 대출가능하게 해줄테니, 1억원을 입금해라'라고 피해자를 속여 1억원을 편취했다.(2012도3927판결, 특경법상 알선수재죄(제7조)[7])
4. 일반인 甲이 공무원을 설득할 능력이 없음에도 '공무원과 잘 연락하여 이번 사업승인을 하게 해줄테니, 나에게 1억원을 입금해라'라고 피해자를 속여 1억원을 편취했다.(2007도10004판결, 특가법상 알선수재죄)
위의 사례에서는 괄호 안에 있는 범죄와 사기죄 간의 상상적 경합을 인정했다. 판례는 청탁할 의사가 없음에도 일단 피해자로부터 돈을 받으면 이는 자기의 이익을 위한 것이기 때문에 뇌물죄 성립에는 영향이 없다고 보았다.
4.4. 타 범죄와의 죄수
문서나 통화를 위조하거나 변조한 경우에는 해당 범죄와 실체적 경합 관계에 있다.사기범 甲은 등기부를 위조하여 피해자에게 부동산 매매대금 5억원을 입금받았다.
여기서 甲은 공문서위조죄와 위조공문서행사죄, 그리고 사기죄가 모두 성립하며 이들은 각각 실체적 경합 관계에 있다.(91도1722판결) 사실 공문서위조가 나머지 범죄와 실체적 경합인 것은 상식적으로 별개의 행위임이 쉽게 이해될 수 있으나, 위조문서행사죄와 사기죄 역시 실체적 경합에 해당하는지에 대해서는 논란이 있다. 위조문서의 행사는 사기의 기망수단으로서 사용된 것이기 때문이다.[판례평석] 문서위조 위조문서행사및 사기사이의 죄수 이 이유에 대해서 판례는 따로 명시하고 있지는 않은데, 법학계가 보는 판례에 대한 해설은 다음과 같다. 문서에 관한 죄, 통화에 관한 죄가 경제질서 보호를 목적으로 하고 있고, 이를 가볍게 처벌할 경우 경제체계 내에 혼란이 올 가능성이 높다. 따라서 실체적 경합을 통해 경제질서를 해치는 범죄를 수위높게 처벌하는 형법적 목적을 위하여[8] 이론과는 조금 다르더라도 실체적 경합으로 평가하는 것이다.부정수표 단속법상의 수표범죄와 사기죄는 실체적 경합범의 관계에 있다.(2004도1751판결) 행위의 태양과 보호법익을 달리하기 때문이다. 구체적인 사례를 들면 다음과 같다.
甲은 1,000만원의 귀금속을 구매하면서 100만원짜리 수표(발행인 甲) 10장을 A에게 교부했으나 은행은 지급거절을 하였다.
甲은 1,000만원의 귀금속을 구매하면서 100만원짜리 수표(발행인 甲) 10장을 A에게 교부했다. 이후 해당 수표가 B, C 등에게 계속 유통되면서 최종적으로 D가 은행에 지급제시를 했는데 지급이 거절되었다.(81도2605판결)
위의 예시들은 모두 甲이 A를 기망하여 1,000만원짜리의 귀금속을 취득하였으므로 사기죄의 구성요건에 해당하며, 마찬가지로 부도수표이므로 부정수표단속법에도 해당한다. 2번 예시에서는 사기죄의 피해자는 D가 아니라 A인데, 지급거절될 것임을 알면서도 수표를 교부한 순간에 이미 사기죄의 기수에 이르렀기 때문이다. 위의 위조문서·통화행사죄와 같이 상상적 경합이 아닌 실체적 경합이 성립된 것에 대해서 의문이 있을 수 있다. 판례는 딱 태양과 보호법익을 달리한다는 이유만을 적고 있으나, 부정수표단속법도 경제질서를 보호하겠다는 목적에 비추어 조금 더 가중처벌하겠다는 의미에서 실체적 경합으로 처벌하는 것이 보통 판례해설의 입장이다. 甲은 1,000만원의 귀금속을 구매하면서 100만원짜리 수표(발행인 甲) 10장을 A에게 교부했다. 이후 해당 수표가 B, C 등에게 계속 유통되면서 최종적으로 D가 은행에 지급제시를 했는데 지급이 거절되었다.(81도2605판결)
절취한 자기앞수표를 교부하는 경우에는 불가벌적 사후행위에 해당하여 사기죄가 성립하지 않는다.(82도822판결, 93도213판결) 이는 절도범이 절도물을 처분하였을 때 별도로 횡령죄가 성립하지 않는 것처럼, 자기앞수표의 절취 이후에 당연히 수반되는 결과로 보기 때문이다.
5. 횡령죄와 배임죄
배임죄는 피해자별로 죄수가 결정된다.(93도743판결) 따라서 피해자가 여러명이라면 상상적 경합 내지 실체적 경합이 되는데, 판례는 시간적으로 근접한 경우에도 실체적 경합에 해당한다고 본다. 상상적 경합을 생각한다면 1개의 행위로 2인 이상이 위탁한 임무를 위배한 경우에 해당하는 경우에 가능할 것이다.부정수표단속법(부도수표발행)과 배임죄와의 관계는 상상적 경합 관계에 있다. 조합원이 조합 이사장 명의로 당좌수표를 발행하여서 소지인에게는 지급제시기간 내에 수표를 지급하지 못한 점(부도수표발행)과 조합에게는 재산상 손해를 발생시킨 점(배임죄)은 그 기본적 사실관계가 동일하여 상상적 경합에 있다.(2004도1299판결) 위의 사기죄-부정수표단속법위반죄 관계이 실체적 경합인 것과는 다르게 상상적 경합임에 주의.
횡령죄는 위탁관계의 수로 죄수가 결정된다.(2013도10020판결) 예컨대, 여러 사람의 재물이더라도 1명에게 위탁받은 재물을 횡령했다면 횡령죄 1죄만이 성립한다. 반대로 수인에게 위탁받은 재물을 횡령했다면 각 수인에 대한 횡령죄가 성립하고 각 행위의 수마다 상상적 경합 내지 실체적 경합에 해당한다.
배임죄와 횡령죄는 위에서 언급한 것처럼 사기죄와 연관짓는 경우가 많다. 배임죄와 사기죄는 각 개별 범죄가 되며 동일한 피해자라면 상상적 경합, 다른 피해자라면 실체적 경합이 된다. 반면 횡령죄와 사기죄는 동시에 성립할 수 없는데 각각 행위객체가 '타인 소유의 자기 점유의 재물', '타인 소유의 타인 점유의 재물'로서 논리적으로 양립할 수 없기 때문이다. 보다 자세한 내용은 위 문단 참조.
6. 살인죄
피해자 수에 따라 일죄를 판단한다. 사람의 생명을 보호법익으로 하기 때문. 따라서 1개의 행위로 여러명을 살해한 경우에는 상상적 경합에 해당하며, 시간적으로 근접하여도 여러 개의 행위로 여러명을 살해한 경우에는 각 살인죄의 실체적 경합에 해당한다.살인에 수반된 폭행죄, 상해죄, 재물손괴죄, 치사 범죄 등은 살인에 흡수되어 별도로 죄를 구성하지는 않는다. 다만, 사체유기죄의 경우에는 살인의 불법 내용에 포함되지 않았기 때문에 사체유기죄를 범할 경우 살인죄와 사체유기죄는 실체적 경합 관계에 놓인다.(84도2263판결)
살인죄의 경우 대부분의 범죄에 대하여 결합범이 규정되어 있어, 다른 범죄와 엮일 경우 해당 범죄에 적힌 죄명에 의해 처벌된다. 대표적으로 강도살인죄, 강간살인죄 등이 여기에 속한다. 사람의 생명을 보호하는 법익인 만큼 살인의 고의가 중요한데, 만약 치사 범죄에서 살인의 고의가 있을 경우 해당 치사 범죄가 아니라 일반 살인죄가 성립한다.
다만, 현주건조물방화치사죄의 경우, 부진정 결과적가중범에 해당하여 살인의 목적으로 사람이 사는 주거에 방화하여 사망케 한 경우 현주건조물방화치사죄 일죄만이 성립하고 살인죄는 별도로 성립하지 않는다.(82도2341판결) 현주건조물방화치사죄의 법정형은 사형, 무기, 7년 이상인데 반해 살인죄는 사형, 무기, 5년 이상으로 법정형이 더 낮기 때문이다. 반대로 강도가 피해자의 재물을 강취한 이후에 그 피해자를 살해할 목적으로 주거에 방화를 일으켜 피해자를 사망케하는 경우에는 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합이 된다.(98도3416판결) 강도살인죄의 법정형은 살인 또는 무기징역이므로, 강도살인죄가 현주건조물방화치사죄보다 더 법정형이 높기 때문이다. 따라서 이 때에는 상상적 경합으로 평가하여 더 무거운 강도살인죄에서 정한 법정형으로 처벌하게 하게끔 하기 위함이다.
7. 폭행죄와 상해죄
폭행죄와 상해죄는 기본적으로 피해자별로 1개의 죄가 성립하는 것이 기본 원칙이다. 다만, 상습범 규정이 있으므로 수차례 걸쳐 상습으로 여러 명을 폭행 또는 상해한 경우에는 상습상해(폭행)죄의 포괄일죄가 된다. 만약 피해자 중에 존속이 있다면 상습존속폭행죄가 된다.범죄자 甲은 자신의 어머니 A와 자신의 삼촌 B를 상습으로 폭행하였다. → A만이 직계존속이지만 상습존속폭행죄의 포괄일죄가 된다.
공무집행방해죄와는 어떤 죄에 해당하는지에 따라 달라진다.
1. 범죄자 甲은 공무원 A를 폭행했다.
2, 범죄자 甲은 공무원 A를 폭행하여 전치4주의 상해를 입혔다.
3. 범죄자 甲은 위험한 물건을 휴대하여 공무원 A를 폭행하여 전치4주의 상해를 입혔다.
1번의 경우에는 단순 폭행죄와 공무집행방해죄가 성립하는데, 공무집행방해죄의 구성요건에 폭행죄가 수반되므로 공무집행방해죄 일죄만이 성립한다.2, 범죄자 甲은 공무원 A를 폭행하여 전치4주의 상해를 입혔다.
3. 범죄자 甲은 위험한 물건을 휴대하여 공무원 A를 폭행하여 전치4주의 상해를 입혔다.
2번의 경우에는 상해죄와 공무집행방해죄가 성립하는데, '공무집행방해상해죄'라는 죄목은 없으므로 상해죄와 공무집행방해죄의 상상적 경합으로 처벌한다.
3번의 경우에는 상해죄와 특수공무집행방해죄가 성립하는데, 이 때 이 둘을 결합한 특수공무집행방해치상죄가 있으므로 이 죄 일죄만이 성립한다.
8. 강간죄
마찬가지로 피해자별로 1죄가 성립한다. 따라서 여러 명의 피해자를 강간하면 실체적 경합의 수죄가 된다. 동일 피해자에 대해서 수회 간음한 경우에는 사기죄, 절도죄, 강도죄 등과 마찬가지로 단일성과 계속성을 고려하여 포괄일죄 내지 실체적 경합이 인정된다. 그러나 최근 성범죄를 엄격하게 처벌하겠다는 법원의 의지에 따라 '단일성'과 '계속성'을 엄격하게 해석하여 대부분 실체적 경합으로 인정된다.합동강간과 같이 범죄자가 여러명인 경우에도 피해자의 수에 따라 죄의 성립이 달라진다. 합동범에서의 행위자는 공동일체로 보기 때문이다.
감금죄와의 죄수관계는 기본적으로 수단-행위 관계에 따라 달라진다. 감금죄가 강간죄의 수단에 해당한다면 상상적 경합관계에 불과하지만, 감금죄를 기본적으로 계속하는 와중에 강간을 한 경우에는 실체적 경합 관계에 있다. 이는 강도죄도 마찬가지로 적용되는 법리. 판례는 강도상해가 끝난 뒤에도 계속 감금한 경우에는 강도상해와 감금죄가 실체적 경합 관계에 있다고 본다.(2002도4380판결)
9. 문서에 관한 죄
기본적으로 위조된 각 문서별로 1개의 죄가 성립한다.(82도2938판결) 위조죄의 보호법익은 '공공의 신용'에 해당하기 때문이다.또한 문서에 관한 죄는 동일한 일시 장소에서 동일한 기회에 다수의 문서 및 유가증권을 위조하더라도 실체적 경합에 해당한다. 이에 대해서 따로 이유를 설시하고 있지는 않으나, 개별 문서의 위조 행위를 동일한 행위로 볼 수 없다고 보는 것으로 해석된다. 따라서 같은 기회에 甲이 부동산매매계약서, 임대차계약서, 부동산등기부를 각각 위조한 경우, 이는 2개의 사문서위조죄와 1개의 공문서위조죄가 성립하고 각각은 실체적 경합 관계에 있다.
작성인이 2인 이상인 경우 수 개의 문서위조죄의 상상적 경합범(87도564판결)이 된다. 예컨대, 甲이 A, B 명의의 부동산매매계약서의 위조하였다면 이는 A, B에 대한 사문서위조죄에 해당하며 이 죄들은 상상적 경합범 관계에 있다.
문서위조죄와 동행사죄는 실체적 경합 관계에 있다. 보호법익은 유사하지만 행위가 다르기 때문이다. 문서위조죄의 행위는 '문서를 위조하는 것'인 반면, 행사죄의 행위는 '문서를 타인에게 제시하는 것'이므로 행위 태양이 다르다. 위조문서행사죄 여러 개의 문서를 제시한 경우에는 여러 행사죄의 상상적 경합이 된다.
공무원이면서 의사가 공문서로서 허위진단서를 작성한 경우. 허위공문서작성죄와 허위진단서작성죄가 동시에 성립할 수 있다. 그러나 허위진단서작성죄는 사문서를 대상으로 하기 때문에 허위공문서작성죄만 성립한다. (2003도7762판결) 반대로 일반 의사가 사문서로서 허위진단서를 작성한 경우에는 그냥 허위진단서작성죄 1죄만 성립한다.
10. 부정수표 단속법
부정수표를 발행한 범죄(부수법 제2조)[9]는 각 발행 수표마다 범죄가 하나씩 성립한다.(85도2809판결)부정수표의 발행(부수법 제2조 제1항)의 경우, 각 수표의 발행 시마다 1개의 범죄가 성립하므로 각 범죄는 실체적 경합 관계에 있으며,(82도2396판결) 부도수표(부수법 제2조 제2항, 제3항)의 경우에도 각 수표마다 실체적 경합 관계에 있다.
배임죄와는 상상적 경합관계에 있다.
甲은 조합 몰래 조합 명의로 당좌수표를 발행하여 A에게 지급하였다. 그러나 A가 은행에 가서 지급제시를 했으나 지급거절되었다.
부도수표에 따른 부정수표단속법위반죄와, 조합에 대한 업무상배임죄가 성립하며 이 둘은 상상적 경합 관계에 있다.(2004도1299판결)11. 뇌물죄
뇌물죄는 포괄일죄에 해당하는지 또는 실체적 경합에 해당하는지가 중요한데, 이는 특가법의 적용대상 기준인 수뢰액 3,000만원을 산정하는 데에 있어서 합산할 것인지 따로 계산할 것인지가 문제되기 때문이다. 포괄일죄는 각 수뢰액을 합산하고 실체적 경합은 각 수뢰액을 합산하지 않으므로 포괄일죄가 유리한 다른 범죄[10]와는 달리 실체적 경합으로 판단되는 것이 피고인의 입장에서 더 유리하다. 특가법상 뇌물죄(5년 이상의 징역 ~ 무기 또는 10년 이상의 징역) 대신 상대적으로 더 가벼운 단순수뢰죄(5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지)나 수뢰후부정처사죄, 사후수뢰죄(1년 이상의 징역) 등으로 처벌받을 수 있기 때문다른 범죄들과 마찬가지로 범죄의 단일성 및 계속성을 기준으로 포괄일죄와 실체적 경합을 판단한다. 단일성에 대해서는 뇌물액수, 시간적 간격, 증수뢰자의 의사를 종합하여 판단한다. 일반적으로 실체적 경합을 구분하는 가장 쉬운 기준은 보통 증뢰자와 청탁내용이다. 증뢰자가 다르면 실체적 경합에 해당하며, 증뢰자가 같아도 그 청탁내용이 다르면 역시 실체적 경합에 해당한다. 판례에 따르면 단일성 및 계속성을 판단하는 기준은 꽤나 널널해서 기간이 떨어져있어도 포괄일죄로 인정하며, 수뢰후부정처사죄를 처벌함에 있어서도 최후의 부정행위 이후에 이루어진 뇌물수수도 모조리 포괄일죄에 포함시킨다.(2020도12103판결) 다른 범죄와 달리 포괄일죄로 판단해야 피고인을 더 강력하게 처벌할 수 있는 만큼 사법계의 입장도 다른 것이다.
제3자뇌물취득죄(증뢰물전달죄)의 죄수는 단독으로만 성립 가능하며, 별도로 뇌물공여죄나 단순수뢰죄의 공동정범으로 성립할 수는 없다. 다음의 사례를 보자.
기업인 甲은 "이 돈은 공무원 乙에게 줄 뇌물이니, 乙에게 갖다줘라."라고 하며 직원 丙에게 5,000만원을 주었다.
위 예시에서 丙에게 제3자뇌물취득죄가, 甲에게는 제3자뇌물교부죄가 각각 성립하는데, 판례에 따르면 이를 乙에게 직접 전달해주지 않았더라도 교부받은 상태에서 해당 범죄가 성립한다. 만약 丙이 5,000만원을 乙에게 전달하는데 성공했다면 甲에게는 뇌물공여죄가 성립하지만[11] 丙은 제3자뇌물취득죄 이외에 별도로 뇌물공여죄가 인정되는 것은 아니다.(97도1572판결)
여기서 丙은 공무원이어도 가능하다. 따로 법조문에 행위주체의 제한이 없기 때문이다. 대신 수뢰자(乙)와 공범관계에 있거나, 공여자(甲)과 공동정범 관계에 있는 경우라면 제3자로 취급되지 않기 때문에 제3자뇌물취득죄에 해당하지 않는다.(2007도3798판결)
12. 교통사고 범죄
12.1. 원칙
도로교통법상 음주운전죄, 무면허운전죄, 사고후미조치죄, 업무상과실손괴죄 / 교통사고처리 특례법상 교특치사상죄 / 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 위험운전치사상죄, 도주차량죄가 교통사고범죄에 해당한다.크게 교통사고 범죄에 대한 죄수를 나누면, 교통사고가 발생하기 전 / 교통사고 발생 시 / 교통사고 발생 후로 나눌 수 있다.
| 교통사고 발생 전 | 교통사고 발생 시 | 교통사고 발생 후 |
| 무면허운전죄 음주운전죄 음주측정거부죄 속도위반/신호위반 등 | 교특치사상죄 위험운전치사상죄 업무상과실손괴죄 | 사고후미조치죄 도주차량죄 |
다른 시기 간에 발생하는 범죄는 실체적 경합 관계에 있다.
기본적으로 위 사례는 '교통사고 발생 전'과 '교통사고 발생 시'간의 범죄의 죄수이기 때문에 음주운전죄와 위험운전치상죄(위험성이 인정되지 않는다면 교특치상죄)의 실체적 경합이다. '발생 시'와 '발생 후' 간의 범죄에서도 마찬가지로 실체적 경합이다. 예를 들어, 사고후미조치죄와 교특치사상죄/위험운전치사상죄는 실체적 경합에 해당한다.
반대로 같은 시기 내라면 상상적 경합이 적용되는 것이 원칙이다. 사람을 다치게 하거나 죽게한 경우(교특치사상죄)를 먼저 보면 다음과 같다.
운전자 甲이 운전하다가 피해자에게 전치 4주의 상해를 입히고, 전봇대를 손괴하였다.
이 예시는 교통사고 발생 시 내의 범죄이므로 1개의 교통사고로 교특치상죄와 업무상과실손괴죄와의 상상적 경합이 된다. 만약 여러 피해자에게 상해를 입혔다면 각 피해자에 대한 교특치상죄의 상상적 경합이 된다. 교통사고 발생 전에 범한 범죄도 이와 동일하여, 무면허+음주운전의 경우, 무면허운전죄와 음주운전죄가 상상적으로 경합한다.
12.2. 예외
다만, 결합범을 처리하는 경우는 여타 범죄가 흡수된다. 교통사고 발생 시에 발생하는 특가법 상의 도주차량죄(유기도주치사)의 경우 과실치사(상) + 사고후미조치죄 (+ 유기행위)[12]의 결합범이므로 과실치사상(교특치사상죄) 및 사고후미조치죄는 도주차량죄에 흡수된다.그러나 사고후미조치가 손괴에 대해서 적용된 경우에는 상상적 경합이 된다. 다음의 상황을 들어보자.
운전자 甲이 교통사고를 내어 피해자 A에게 전치 8주의 상해를 입혔고, 근처의 전봇대 1대를 파손하였다. 甲은 필요한 조치를 취하지 않고 달아났다.
도주차량죄는 원래 인명피해에만 적용되기 때문에 손괴의 부분에 대한 사고후미조치죄는 도주차량죄 내에 흡수되지 않는다. 따라서 별개의 죄로 상상적 경합이 성립한다. 위의 예시에서 운전자 甲은 도주치상죄와 사고후미조치죄의 상상적 경합이 된다.
교특치사상 역시 위험운전치사상죄에 대해 흡수관계에 있으므로, 위험운전치사상죄가 성립하면 별도로 교특치사상죄가 성립하지 않는다.
같은 시기 내에 발생한 범죄더라도 실체적 경합 관계에 있는 경우가 있다. 각 시기 별로 정리하면 다음과 같다.
- 교통사고 발생 전
- 음주측정거부죄와 음주운전죄(2004도5257판결) : 음주운전과 음주측정거부를 동일한 행위로 볼 수 없기 때문에 실체적 경합으로 처리된다.
- 무면허운전과 속도위반/신호위반죄
- 시간적 간격을 두고 2일간 무면허운전을 할 때 무면허운전죄 간(2001도6281판결) : 기본적으로 무면허운전은 운전한 날마다 1개의 별개의 죄가 성립한다. 예컨대, 6월 1일에 무면허운전, 6월 2일에 무면허운전을 했다면 특별히 연속하여 운전했다는 사정이 없는 한[13], 2개의 무면허운전죄의 실체적 경합이 된다. 반대로 같은 날에 여러차례 무면허운전을 한 경우에는 포괄일죄가 된다.(2022도8806판결)
- 교통사고 발생 시
- 별도로 실체적 경합이 성립하는 범죄는 없다.
13. 신용카드사용 범죄
여신전문금융업법 상 신용카드부정사용죄가 주요 범죄가 되고, 이 외에도 신용카드 도난 시에 절도죄, 공갈죄, 강도죄, 사기죄 등이 논의되고, 신용카드 사용 시에는 ATM기 관리자에 대한 절도죄, 가맹점에 대한 사기죄 성립 여부가 쟁점이 된다. 주로 신용카드가 되지만, 현금카드도 본 문서에 포함하여 살펴본다.기본적으로 여신전문금융업법상 신용카드부정사용죄는 다음에 해당한다.
여신전문금융업법 제70조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
3. 분실하거나 도난당한 신용카드나 직불카드를 판매하거나 사용한 자
4. 강취(强取)ㆍ횡령하거나, 사람을 기망(欺罔)하거나 공갈(恐喝)하여 취득한 신용카드나 직불카드를 판매하거나 사용한 자
3. 분실하거나 도난당한 신용카드나 직불카드를 판매하거나 사용한 자
4. 강취(强取)ㆍ횡령하거나, 사람을 기망(欺罔)하거나 공갈(恐喝)하여 취득한 신용카드나 직불카드를 판매하거나 사용한 자
그런데 여기서 신용카드란 '이를 제시함으로써 반복하여 신용카드가맹점에서 다음 각 목을 제외한 사항을 결제할 수 있는 증표(證票)로서 신용카드업자가 발행한 것'이므로 그 범위가 제한되어 있다. 따라서 현금카드(체크카드)는 신용카드에 해당하지 않으며, 현금카드 기능이 추가된 신용카드여도 현금카드 용도로 사용되었다면 신용카드부정사용죄에 해당하지 않는다. 따로 미수범 처벌 규정은 없으며, 카드의 제시와 서명 및 교부가 모두 이루어져야 기수가 된다.(2007도8676판결)
신용카드부정사용과 타 범죄와의 죄수관계를 알기 위해서는 일단 그 신용카드가 절취(절도죄)된 것인지, 갈취(공갈죄)된 것인지, 강취(강도죄)된 것인지, 편취(사기죄)된 것인지가 중요하다. 이 여부에 따라 신용카드의 사용권한에 대한 여부가 달라지기 때문이다.
판례는 원칙적으로 절취와 강취는 신용카드에 대한 사용권한이 없고, 편취와 갈취는 신용카드에 대한 사용권한이 있다고 본다. 절취와 강취는 피해자의 의사가 개입될 여지가 없으나, 편취와 갈취는 비록 피해자의 의사에 하자가 있더라도 피해자의 승낙 의사가 있다고 보기 때문이다.
13.1. 절취·강취한 신용카드
여신전문금융업법상의 제70조 제1항 제3호의 신용카드부정사용죄가 성립된다. 각 사례를 나열해보자.1. 절도범 甲은 신용카드를 피해자 A로부터 훔쳐 가맹점 B에서 300만원어치의 명품가방을 구매한 뒤 절취한 신용카드를 제시하였다.
2. 절도범 甲은 신용카드를 피해자 A로부터 훔쳐 가맹점 B, C, D에서 각각 명품가방, 여행패키지, 노트북을 구매한 뒤 절취한 신용카드를 제시하였다.
2. 절도범 甲은 신용카드를 피해자 A로부터 훔쳐 가맹점 B, C, D에서 각각 명품가방, 여행패키지, 노트북을 구매한 뒤 절취한 신용카드를 제시하였다.
1번 예시에서는 신용카드(소유자 A)에 대한 절도죄+B애서의 신용카드부정사용죄+B에 대한 사기죄가 성립하며 각 죄는 실체적 경합 관계에 있게 된다. 먼저, A에 대한 절도죄는 신용카드를 훔친 것이며, 신용카드부정사용죄는 앞서 설명한 것처럼 여전법 제70조 제1항 제3호의 위반이다. 한편, 가맹점주 B에 대한 사기죄는 신용카드에 대한 부작위에 의한 기망행위로 성립된다. 甲이 자신이 사용한 신용카드가 절취한 신용카드임을 알렸다면 B는 신용카드 결제를 하지 않았을 것인데 이를 하지 않아 B에게 착오를 일으켜 처분행위를 하게 하였으므로 사기죄의 구성요건에 모두 해당한다.
한편, 판례는 가맹점주가 매출전표를 발행할 때, 甲이 여기에 서명하고 교부하는 행위는 사문서위조죄와 위조사문서행사죄에 해당하지 않는다고 보았다.(92도77판결) 이는 신용카드부정사용죄에 흡수되는 불가벌적 사후행위라는 것이다.
2번 예시에서는 신용카드(소유자 A)에 대한 절도죄 + B, C, D에서의 각 신용카드부정사용죄 + B. C. D에 대한 각 사기죄가 성립하며 각 죄는 기본적으로 실체적 경합에 있지만, 신용카드부정사용죄 간에는 단일성과 계속성을 기준으로 포괄일죄에도 해당될 수 있다.(96도1181판결) 일반적으로 신용카드범죄는 단일성과 계속성이 인정되기 때문에 각 신용카드부정사용죄만 포괄일죄에 해당하고 나머지 범죄들 간에는 실체적 경합이 적용된다.
3. 절도범 甲은 신용카드를 피해자 A로부터 훔쳐 ATM(기기관리자 나무은행)에서 현금서비스 100만원을 받았다.
4, 절도범 甲은 신용카드를 피해자 A로부터 훔쳐 ATM(기기관리자 나무은행)에서 현금 100만원을 인출하였다.
4, 절도범 甲은 신용카드를 피해자 A로부터 훔쳐 ATM(기기관리자 나무은행)에서 현금 100만원을 인출하였다.
3번 예시에서는 신용카드(소유자 A)와 현금(소유자 나무은행)에 대한 각 절도죄 + 신용카드부정사용죄가 성립하며 각 죄는 실체적 경합 관계에 있다.(95도997판결) 마찬가지로 신용카드에 대한 처분권한이 없음에도 이를 ATM에 넣어 현금을 취득하였다는 점에서 나무은행이 소유한 100만원을 취득한 것이 절도에 해당한다. 또한 현금서비스는 신용카드 고유의 대출기능이므로 신용카드 용도대로 사용되어 신용카드부정사용죄도 성립한다. 사기죄는 피기망자의 처분행위가 없으므로 성립하지 않는다.
위 사례에서 현금에 대한 절도죄와 신용카드부정사용죄가 상상적 경합이 아닌가 오해할 법도 하지만, 판례는 행위태양이나 보호법익이 전혀 달라 실체적 경합이라고 한다. 신용카드부정사용죄는 말그대로 신용카드를 ATM기에 입력한 행위이고, 절도죄를 현금을 꺼내는 행위로 보면 별개의 행위로 이해할 수 있다.
4번 예시에서는 신용카드(소유자 A)와 현금(소유자 나무은행)에 대한 각 절도죄만이 성립하며 각 죄는 실체적 경합 관계에 있다. 예금인출은 앞서 본 바와 같이 현금카드의 용도에 해당하기 때문에 신용카드부정사용죄는 성립하지 않는다.
13.2. 편취·갈취한 신용카드
여신전문금융업법상의 제70조 제1항 제4호의 신용카드부정사용죄가 성립된다. 각 사례를 나열해보자.1. 공갈범 甲은 신용카드를 피해자 A로부터 갈취하여 가맹점 B에서 300만원어치의 명품가방을 구매한 뒤 절취한 신용카드를 제시하였다.
위 예시에서는 A에 대한 공갈죄+B애서의 신용카드부정사용죄+B에 대한 사기죄가 성립하며 각 죄는 실체적 경합 관계에 있게 된다. 먼저, A에 대한 공갈죄는 신용카드를 갈취한 것이며, 신용카드부정사용죄는 앞서 설명한 것처럼 여전법 제70조 제1항 제4호의 위반이다. 한편, 가맹점주 B에 대한 사기죄는 신용카드에 대한 부작위에 의한 기망행위로 성립된다. 甲이 자신이 사용한 신용카드가 갈취한 신용카드임을 알렸다면 B는 신용카드 결제를 허용하지 않았을 것인데 이를 하지 않아 B에게 착오를 일으켜 처분행위를 하게 하였으므로 사기죄의 구성요건에 모두 해당한다.
2. 공갈범 甲은 신용카드를 피해자 A로부터 갈취하여 ATM(기기관리자 나무은행)에서 현금서비스 100만원을 받았다.
3, 공갈범 甲은 신용카드를 피해자 A로부터 갈취하여 ATM(기기관리자 나무은행)에서 현금 100만원을 인출하였다.
3, 공갈범 甲은 신용카드를 피해자 A로부터 갈취하여 ATM(기기관리자 나무은행)에서 현금 100만원을 인출하였다.
2번 예시에서는 신용카드의 갈취행위와 현금서비스 행위가 포괄하여 A에 대한 공갈죄에 해당하고 신용카드부정사용죄가 성립하며 각 죄는 실체적 경합 관계에 있다. 나무은행에 대한 절도죄는 성립하지 않는데, 이는 하자가 있지만 카드 사용에 대한 승낙이 있었기 때문이다.
3번 예시에서는 신용카드의 갈취행위와 현금인출 행위가 포괄하여 1개의 A에 대한 공갈죄가 성립한다. 마찬가지로 나무은행에 대한 절도죄가 성립하지 않는 이유는 카드 사용에 대한 승낙이 있었기 때문.
13.3. 자기 명의의 신용카드
카드발급이 정상인 경우와 부정한 경우로 나뉜다.카드가 정상적으로 발급된 경우에는 설사 대금 결제의사가 없더라도 여신전문금융업법 위반죄는 별도로 성립하지 않고 사기죄만이 문제가 된다.
甲은 대금결제의 의사와 능력이 없으면서도 (1) 위키카드회사에서 신용카드를 발급받고, (2) 가맹점 B, C에서 각각 물품을 신용카드로 결제하였으며, (3) ATM기기(기기관리자 나무은행)에서 현금서비스를 받았다.
대금결제와 의사능력이 없음에도 카드회사를 기망하여 돈을 취득한 경우에는, 카드회사에 대한 사기죄의 포괄일죄가 성립한다.(95도2466판결) 어쨌든 카드발급 자체는 정상적으로 이루어진 것이기 때문에 사기죄 외의 여신전문금융업법 위반죄는 성립하지 않는다. 카드발급 당시에 대금결제의 의사와 능력이 있어도 카드회사에 대한 사기죄가 성립하는 것은 동일하다.(2004도6859판결)
카드가 부정으로 발급된 경우에는 보통 위조된 신용카드에 해당하는데, 이는 여전법 제70조 제1항 제1호 및 제2호의 위반에 해당한다.
여신전문금융업법 제70조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 7년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 신용카드등을 위조하거나 변조한 자
2. 위조되거나 변조된 신용카드등을 판매하거나 사용한 자
1. 신용카드등을 위조하거나 변조한 자
2. 위조되거나 변조된 신용카드등을 판매하거나 사용한 자
13.4. 타인 명의의 신용카드
타인 명의를 모용하여 신용카드를 발급하는 경우, 발급 행위는 카드회사에 대한 사기죄에 해당하며 모용 과정에서 문서위조를 했다면 사문서위조 및 위조사문서행사죄가 성립한다.모용된 명의의 신용카드로 현금서비스를 받은 경우에는 ATM기기 관리자에 대한 절도죄가 성립하며 별도로 컴퓨터등사용사기죄는 성립하지 않는데,(2002도2134판결) 컴퓨터등사용사기죄의 객체는 재물이 아닌 재산상의 이익에 한정되기 때문이다.
타인 명의를 모용한 신용카드를 사용할 때에는 신용카드회사에 대한 사기죄가 성립되지 않는데, 이는 카드회사의 의사가 피고인에게 자유로운 사용을 허용한 것이 아니라 피모용자에게 그 카드의 사용을 허용한 것이기 때문이다.(2006도3126판결) 따라서 피고인에 대한 처분행위는 카드발급시에만 인정될 뿐, 카드사용 시까지 허용된 것은 아니기 때문에 카드회사에 대한 사기죄는 성립하지 않는다. 다만, 같은 판례에서 ARS 전화서비스나 인터넷 등 신용대출을 받은 경우에는 대출금융기관에 대한 컴퓨터등사용사기죄가 성립한다고 보았다. 위의 현금서비스와 달리 현금이 아니라 대출이라는 재산상의 이익을 보았기 때문이다.
[1] 야간 주거침입은 야주절(손괴 미포함) 내지 특수절도죄(손괴 포함)으로 포괄하여 상습야주절 내지 상습특수절도죄가 성립한다.[2] 시간적으로 접착되어 있으면 1개의 기회로 본다.[3] 특수공무집행방치상죄는 대표적인 부진정 결과적가중범으로 상해의 고의가 있어도 성립하는 범죄이다.[4] 단, 준강도죄는 상습범이 없다.[5] 상속인들은 법정상속지분의 2분의 1만큼은 상속받을 수 있는 권리[6] 제111조 (벌칙) ① 공무원이 취급하는 사건 또는 사무에 관하여 청탁 또는 알선을 한다는 명목으로 금품·향응, 그 밖의 이익을 받거나 받을 것을 약속한 자 또는 제3자에게 이를 공여하게 하거나 공여하게 할 것을 약속한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.[7] 만약 甲이 일반인이 아니라 금융회사 임직원이었다면 특경법상 알선수재죄는 똑같지만 제7조가 아니라 제5조 제3항의 죄목으로 처벌받는다.[8] 실체적 경합의 경우 보통 장기의 2분의 1의 가중을 매긴다. 사기죄가 10년 이하의 징역이므로 경합범 가중을 하면 15년까지 매길 수 있다.[9] 제2조(부정수표 발행인의 형사책임) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 부정수표를 발행하거나 작성한 자는 5년 이하의 징역 또는 수표금액의 10배 이하의 벌금에 처한다. 1. 가공인물의 명의로 발행한 수표, 2. 금융기관(우체국을 포함한다. 이하 같다)과의 수표계약 없이 발행하거나 금융기관으로부터 거래정지처분을 받은 후에 발행한 수표, 3. 금융기관에 등록된 것과 다른 서명 또는 기명날인으로 발행한 수표, ② 수표를 발행하거나 작성한 자가 수표를 발행한 후에 예금부족, 거래정지처분이나 수표계약의 해제 또는 해지로 인하여 제시기일에 지급되지 아니하게 한 경우에도 제1항과 같다.[10] 포괄일죄는 조문에 써있는 법정형 그대로가 적용되는 반면, 실체적 경합은 경합범 가중에 따라 장기가 2분의 1이 가중되기 때문이다. 물론 판사도 양형기준과 정상을 참작하여 선고하긴 하지만 일단 처단형이 달라지는 것부터 굉장히 불리하다.[11] 제3자뇌물교부죄는 뇌물공여죄에 흡수되어 별도로 성립하지 않는다.(서울고법 2010노2943판결)[12] 유기도주치사상일 때 추가된다.[13] 예를 들어, 6월 1일 22시에 차량을 운전해서 6월 2일 새벽 3시에 운전을 종료하는 경우는 특별한 경우로 보아 일죄가 된다.[14] ② 제1항의 경우 그 차 또는 노면전차의 운전자등은 경찰공무원이 현장에 있을 때에는 그 경찰공무원에게, 경찰공무원이 현장에 없을 때에는 가장 가까운 국가경찰관서(지구대, 파출소 및 출장소를 포함한다. 이하 같다)에 다음 각 호의 사항을 지체 없이 신고하여야 한다.