최근 수정 시각 : 2024-10-05 01:23:36

통신비밀보호법

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通信秘密保護法
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<colbgcolor=#008879,#003324><colcolor=white> 제정 1994년 6월 28일
법률 제4650호
현행 2024년 1월 23일
법률 제20072호
소관 법무부, 과기정통부
링크 파일:홈페이지 아이콘.svg[법률] | 파일:홈페이지 아이콘.svg[법률안]
1. 개요2. 정의3. 통신 및 대화비밀의 보호
3.1. 불법수집된 대화내역의 증거능력
4. 범죄수사 중 도청 및 감청5. 판례
5.1. 학부모가 학생의 가방에 녹음기를 넣어 녹음한 경우5.2. 교실에서의 학생의 녹음5.3. 주거지에서의 1:1대화에 대한 녹음
6. 논란
6.1. 감청 합법화 범위 확대 개정안 발의

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1. 개요

제1조(목적) 이 법은 통신 및 대화의 비밀과 자유에 대한 제한은 그 대상을 한정하고 엄격한 법적 절차를 거치도록 함으로써 통신비밀을 보호하고 통신의 자유를 신장함을 목적으로 한다.

통신비밀보호법은 대한민국의 법률이다. 도청의 경우 통신비밀보호법위반죄로 처벌받게 된다. 공식약칭은 아니지만 비공식약칭으로 '통비법'이라고 한다. 사생활의 자유를 보장하는 공법의 성격을 갖는 동시에, 위반할 경우 처벌하는 특별형법의 성격도 갖는다. 형사소송의 증거법과 관련해서는 형사소송법의 특칙으로 작용하기도 한다.

2. 정의

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
1. “통신”이라 함은 우편물 및 전기통신을 말한다.
2. “우편물”이라 함은 우편법에 의한 통상우편물과 소포우편물을 말한다.
3. “전기통신”이라 함은 전화ㆍ전자우편ㆍ회원제정보서비스ㆍ모사전송ㆍ무선호출 등과 같이 유선ㆍ무선ㆍ광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향ㆍ문언ㆍ부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말한다.

[ 제4호~제12호 펼치기 · 접기 ]
4. “당사자”라 함은 우편물의 발송인과 수취인, 전기통신의 송신인과 수신인을 말한다.
5. “내국인”이라 함은 대한민국의 통치권이 사실상 행사되고 있는 지역에 주소 또는 거소를 두고 있는 대한민국 국민을 말한다.
6. “검열”이라 함은 우편물에 대하여 당사자의 동의없이 이를 개봉하거나 기타의 방법으로 그 내용을 지득 또는 채록하거나 유치하는 것을 말한다.
7. “감청”이라 함은 전기통신에 대하여 당사자의 동의없이 전자장치ㆍ기계장치등을 사용하여 통신의 음향ㆍ문언ㆍ부호ㆍ영상을 청취ㆍ공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송ㆍ수신을 방해하는 것을 말한다.
8. “감청설비”라 함은 대화 또는 전기통신의 감청에 사용될 수 있는 전자장치ㆍ기계장치 기타 설비를 말한다. 다만, 전기통신 기기ㆍ기구 또는 그 부품으로서 일반적으로 사용되는 것 및 청각교정을 위한 보청기 또는 이와 유사한 용도로 일반적으로 사용되는 것중에서, 대통령령이 정하는 것은 제외한다.
8의2. “불법감청설비탐지”라 함은 이 법의 규정에 의하지 아니하고 행하는 감청 또는 대화의 청취에 사용되는 설비를 탐지하는 것을 말한다.
9. “전자우편”이라 함은 컴퓨터 통신망을 통해서 메시지를 전송하는 것 또는 전송된 메시지를 말한다.
10. “회원제정보서비스”라 함은 특정의 회원이나 계약자에게 제공하는 정보서비스 또는 그와 같은 네트워크의 방식을 말한다.
11. “통신사실확인자료”라 함은 다음 각목의 어느 하나에 해당하는 전기통신사실에 관한 자료를 말한다.
가. 가입자의 전기통신일시
나. 전기통신개시ㆍ종료시간
다. 발ㆍ착신 통신번호 등 상대방의 가입자번호
라. 사용도수
마. 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 전기통신역무를 이용한 사실에 관한 컴퓨터통신 또는 인터넷의 로그기록자료
바. 정보통신망에 접속된 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 발신기지국의 위치추적자료
사. 컴퓨터통신 또는 인터넷의 사용자가 정보통신망에 접속하기 위하여 사용하는 정보통신기기의 위치를 확인할 수 있는 접속지의 추적자료
12. “단말기기 고유번호”라 함은 이동통신사업자와 이용계약이 체결된 개인의 이동전화 단말기기에 부여된 전자적 고유번호를 말한다.

이 법에서 말하는 통신은 우편물 및 전기통신에 의한 대화의 송·수신을 의미한다. 2020년대에 우편물로 인한 소통은 거의 사라진 요즈음, 전기통신이 주요 적용대상이 된다. 전기통신에는 대표적으로 전화, 이메일 등이 있으며, 카카오톡, 페이스북, 인스타그램, 텔레그램과 같은 SNS서비스도 포함된다.

다만, 아래의 제3조에는 통신뿐만 아니라 단순 대화도 포함되어 있으므로 전화를 통하지 않은 오프라인 상의 대화도 이 법에서의 보호대상이 된다

3. 통신 및 대화비밀의 보호

제3조(통신 및 대화비밀의 보호)
①누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열ㆍ전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다. 다만, 다음 각호의 경우에는 당해 법률이 정하는 바에 의한다.

[ 통신비밀의 녹음·청취가 가능한 예외 펼치기 · 접기 ]
1. 환부우편물등의 처리 : 우편법 제28조ㆍ제32조ㆍ제35조ㆍ제36조등의 규정에 의하여 폭발물등 우편금제품이 들어 있다고 의심되는 소포우편물(이와 유사한 郵便物을 포함한다) 을 개피하는 경우, 수취인에게 배달할 수 없거나 수취인이 수령을 거부한 우편물을 발송인에게 환부하는 경우, 발송인의 주소ㆍ성명이 누락된 우편물로서 수취인이 수취를 거부하여 환부하는 때에 그 주소ㆍ성명을 알기 위하여 개피하는 경우 또는 유가물이 든 환부불능우편물을 처리하는 경우
2. 수출입우편물에 대한 검사 : 관세법 제256조ㆍ제257조 등의 규정에 의한 신서외의 우편물에 대한 통관검사절차
3. 구속 또는 복역중인 사람에 대한 통신 : 형사소송법 제91조, 군사법원법 제131조, 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」 제41조ㆍ제43조ㆍ제44조 및 「군에서의 형의 집행 및 군수용자의 처우에 관한 법률」 제42조ㆍ제44조 및 제45조에 따른 구속 또는 복역중인 사람에 대한 통신의 관리
4. 파산선고를 받은 자에 대한 통신 : 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」 제484조의 규정에 의하여 파산선고를 받은 자에게 보내온 통신을 파산관재인이 수령하는 경우
5. 혼신제거등을 위한 전파감시 : 전파법 제49조 내지 제51조의 규정에 의한 혼신제거등 전파질서유지를 위한 전파감시의 경우

②우편물의 검열 또는 전기통신의 감청(이하 “통신제한조치”라 한다)은 범죄수사 또는 국가안전보장을 위하여 보충적인 수단으로 이용되어야 하며, 국민의 통신비밀에 대한 침해가 최소한에 그치도록 노력하여야 한다.
③누구든지 단말기기 고유번호[3]를 제공하거나 제공받아서는 아니된다. 다만, 이동전화단말기 제조업체 또는 이동통신사업자가 단말기의 개통처리 및 수리 등 정당한 업무의 이행을 위하여 제공하거나 제공받는 경우에는 그러하지 아니하다.
제16조(벌칙)
①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이상 10년 이하의 징역과 5년 이하의 자격정지에 처한다.
1. 제3조의 규정에 위반하여 우편물의 검열 또는 전기통신의 감청을 하거나 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음 또는 청취한 자
2. 제1호에 따라 알게 된 통신 또는 대화의 내용을 공개하거나 누설한 자

누구든지 타인간의 대화내용을 녹음할 수 없고, 전기통신을 도청·감청할 수 없다. 이를 어기면 제16조에 따라 1년 이상 10년 이하의 징역의 대상이 된다. 통신비밀보호법이라서 온라인으로 소통하는 대화내용만 보호대상이 될 것 같지만, 제3조는 전기통신뿐만 아니라 오프라인에서 이루어지는 사람 간의 대화내용도 보호대상으로 한다.

공개되지 아니한 사람 간의 대화의 녹음만을 보호하므로 공개석상의 대화내용은 녹음해도 무방하며, 타인간의 대화내용이므로 본인이 대화의 당사자가 된다면 본 법의 처벌대상이 되지 않는다. 그리고 타인간의 대화에 해당하지만 대화당사자 모두의 동의를 얻은 경우에는 검열이나 감청에는 해당된다고 보지 않아 처벌대상이 되지 않는다. 그러나 대화당사자 일방의 동의를 얻은 제3자의 녹음의 경우에는 처벌대상이 된다.(2002도123판결)

겨우 녹음만 한 것인데, 왜 이렇게 강력한 처벌을 할까? 이는 국민의 기본권 중 사생활의 비밀과 자유를 보호하기 위해서이다. 사생활의 비밀과 자유는 무려 헌법상 기본권이고, 이로 인해서 누구든지 자신의 사생활을 보호받을 필요가 있어 타인에게 자신의 대화내역을 노출당하지 않을 권리가 있는 것이다. 이로 인해 타인간의 대화녹음 금지가 원칙이 된 것이다.

그러나 모든 기본권이 그러하긴 하지만, 공익상의 이유와 가장 크게 충돌되기도 한다. 사생활의 비밀과 자유를 무제한적으로 보호하게 된다면, 범죄자들간의 통신내역이나 결정적인 녹음본 등도 본 법에 의해서 수집되기 어려울 수 있다. 이 때문에 통신비밀보호법은 예외적으로 범죄수사에 한하여 도·감청이 가능하도록 허용하고 있으며, 그 대신 이러한 도·감청은 법원의 허가를 받아 운영할 수 있는 허가제로 운용되고 있다.

2022년에는 타인간의 대화내용뿐만 아니라, 본인이 대화당사자로 참여하고 있는 상태에서의 녹음도 금지하는 법안의 발의가 논란이 된 적이 있었다. 윤상현 의원을 비롯한 14인이 대표로 발의한 내용이었다. 그러나 사회적으로 큰 비판을 받게 되자 같은 해 12월에 해당 법률안을 철회하였다. 자세한 경과내용은 비동의 녹취 불법화 논란 문서 참조.

3.1. 불법수집된 대화내역의 증거능력

제4조(불법검열에 의한 우편물의 내용과 불법감청에 의한 전기통신내용의 증거사용 금지) 제3조의 규정에 위반하여, 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다.

제3조의 규정을 위반하거나, 국가기관이 검열에 의해서 취득한 우편물 및 전기통신의 내용은 재판 및 징계절차에서의 증거능력이 부정된다. 즉, 위법하게 수집된 증거는 설사 그 내용이 진실되더라도 위법수집증거로서 증거능력이 없음을 의미한다. 제3조의 규정에 위배된 경우도 포함되기 때문에 국가기관의 불법감청뿐만이 아니라, 사인의 전기통신 녹음도 증거능력이 원칙적으로 없다.

원래 위법수집증거배제의 원칙은 원칙적으로 수사기관에만 적용되기 때문에, 사인이 불법적으로 취득한 내용이더라도 증거능력이 부정되지는 않는다. 그러나 통신비밀보호법에서는 사인이 불법적으로 수집한 증거능력에 대해서도 명시적으로 부정하기 때문에 위법수집증거배제의 원칙이 폭넓게 적용되는 영역이라고 볼 수 있다.

그러나 위법수집증거배제의 원칙 문서를 보면 알 수 있겠지만, 부적법한 절차로 수집된 증거이더라도 모든 증거능력이 부정되는 것은 아니다. 원칙적으로는 그 증거능력이 부정되는 것이 맞지만, 수사기관의 침해내용이 실질적인 부분이 아니고 오히려 해당 증거능력을 부정하는 것이 실체적 정의에 반한다면 위법하게 수집된 증거라도 증거능력을 인정하는 것이 대법원의 입장이다.(2020도10729판결) 따라서 통신비밀보호법에서도 이 예외가 적용되는데 관련된 대법원 판례는 없고 아래의 고등법원 판례가 존재한다. 자세한 내용은 하단 판례문단 참조.

한편, 위법수집증거배제의 원칙이 적용되지 않는 민사소송법에서는 상황이 좀 다르다. 민사소송에서는 형사소송보다 자유심증주의가 폭넓게 인정되기 때문에, 위법수집된 녹음본이라고 하여 그 증거능력을 곧바로 부정하지는 않고 증거가 될 수 있는지의 여부는 사실심(제1심, 제2심)의 재량에 속한다고 보고 있다.(99다1789판결) 즉, 원칙적으로 증거능력을 부정하는 형사소송보다 법원에게 더 많은 재량을 부여하고 있다. 이 때, 증거조사는 검증의 방법으로 한다.

4. 범죄수사 중 도청 및 감청

제5조(범죄수사를 위한 통신제한조치의 허가요건)
①통신제한조치는 다음 각호의 범죄를 계획 또는 실행하고 있거나 실행하였다고 의심할만한 충분한 이유가 있고 다른 방법으로는 그 범죄의 실행을 저지하거나 범인의 체포 또는 증거의 수집이 어려운 경우에 한하여 허가할 수 있다.
②통신제한조치는 제1항의 요건에 해당하는 자가 발송ㆍ수취하거나 송ㆍ수신하는 특정한 우편물이나 전기통신 또는 그 해당자가 일정한 기간에 걸쳐 발송ㆍ수취하거나 송ㆍ수신하는 우편물이나 전기통신을 대상으로 허가될 수 있다.

[ 도청·감청이 가능한 범죄 펼치기 · 접기 ]
1. 형법 제2편중 제1장 내란의 죄, 제2장 외환의 죄중 제92조 내지 제101조의 죄, 제4장 국교에 관한 죄중 제107조, 제108조, 제111조 내지 제113조의 죄, 제5장 공안을 해하는 죄중 제114조, 제115조의 죄, 제6장 폭발물에 관한 죄, 제7장 공무원의 직무에 관한 죄중 제127조, 제129조 내지 제133조의 죄, 제9장 도주와 범인은닉의 죄, 제13장 방화와 실화의 죄중 제164조 내지 제167조ㆍ제172조 내지 제173조ㆍ제174조 및 제175조의 죄, 제17장 아편에 관한 죄, 제18장 통화에 관한 죄, 제19장 유가증권, 우표와 인지에 관한 죄중 제214조 내지 제217조, 제223조(제214조 내지 제217조의 미수범에 한한다) 및 제224조(제214조 및 제215조의 예비ㆍ음모에 한한다), 제24장 살인의 죄, 제29장 체포와 감금의 죄, 제30장 협박의 죄중 제283조제1항, 제284조, 제285조(제283조제1항, 제284조의 상습범에 한한다), 제286조(제283조제1항, 제284조, 제285조(제283조제1항, 제284조의 상습범에 한한다)의 미수범에 한한다)의 죄, 제31장 약취(略取), 유인(誘引) 및 인신매매의 죄, 제32장 강간과 추행의 죄중 제297조 내지 제301조의2, 제305조의 죄, 제34장 신용, 업무와 경매에 관한 죄중 제315조의 죄, 제37장 권리행사를 방해하는 죄중 제324조의2 내지 제324조의4ㆍ제324조의5(제324조의2 내지 제324조의4의 미수범에 한한다)의 죄, 제38장 절도와 강도의 죄중 제329조 내지 제331조, 제332조(제329조 내지 제331조의 상습범에 한한다), 제333조 내지 제341조, 제342조(제329조 내지 제331조, 제332조(제329조 내지 제331조의 상습범에 한한다), 제333조 내지 제341조의 미수범에 한한다)의 죄, 제39장 사기와 공갈의 죄 중 제350조, 제350조의2, 제351조(제350조, 제350조의2의 상습범에 한정한다), 제352조(제350조, 제350조의2의 미수범에 한정한다)의 죄, 제41장 장물에 관한 죄 중 제363조의 죄
2. 군형법 제2편중 제1장 반란의 죄, 제2장 이적의 죄, 제3장 지휘권 남용의 죄, 제4장 지휘관의 항복과 도피의 죄, 제5장 수소이탈의 죄, 제7장 군무태만의 죄중 제42조의 죄, 제8장 항명의 죄, 제9장 폭행ㆍ협박ㆍ상해와 살인의 죄, 제11장 군용물에 관한 죄, 제12장 위령의 죄중 제78조ㆍ제80조ㆍ제81조의 죄
3. 국가보안법에 규정된 범죄
4. 군사기밀보호법에 규정된 범죄
5. 「군사기지 및 군사시설 보호법」에 규정된 범죄
6. 마약류관리에관한법률에 규정된 범죄중 제58조 내지 제62조의 죄
7. 폭력행위등처벌에관한법률에 규정된 범죄중 제4조 및 제5조의 죄
8. 「총포ㆍ도검ㆍ화약류 등의 안전관리에 관한 법률」에 규정된 범죄중 제70조 및 제71조제1호 내지 제3호의 죄
9. 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」에 규정된 범죄중 제2조 내지 제8조, 제11조, 제12조의 죄
10. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률에 규정된 범죄중 제3조 내지 제9조의 죄
11. 제1호와 제2호의 죄에 대한 가중처벌을 규정하는 법률에 위반하는 범죄
12. 「국제상거래에 있어서 외국공무원에 대한 뇌물방지법」에 규정된 범죄 중 제3조 및 제4조의 죄

제6조(범죄수사를 위한 통신제한조치의 허가절차) ①검사(군검사를 포함한다. 이하 같다) 는 제5조제1항의 요건이 구비된 경우에는 법원(軍事法院을 포함한다. 이하 같다)에 대하여 각 피의자별 또는 각 피내사자별로 통신제한조치를 허가하여 줄 것을 청구할 수 있다.

[ 제6조 제2항~제7항 펼치기 · 접기 ]
②사법경찰관(軍司法警察官을 포함한다. 이하 같다)은 제5조제1항의 요건이 구비된 경우에는 검사에 대하여 각 피의자별 또는 각 피내사자별로 통신제한조치에 대한 허가를 신청하고, 검사는 법원에 대하여 그 허가를 청구할 수 있다. <개정 2001. 12. 29.>
③제1항 및 제2항의 통신제한조치 청구사건의 관할법원은 그 통신제한조치를 받을 통신당사자의 쌍방 또는 일방의 주소지ㆍ소재지, 범죄지 또는 통신당사자와 공범관계에 있는 자의 주소지ㆍ소재지를 관할하는 지방법원 또는 지원(군사법원을 포함한다)으로 한다.
④제1항 및 제2항의 통신제한조치청구는 필요한 통신제한조치의 종류ㆍ그 목적ㆍ대상ㆍ범위ㆍ기간ㆍ집행장소ㆍ방법 및 당해 통신제한조치가 제5조제1항의 허가요건을 충족하는 사유등의 청구이유를 기재한 서면(이하 “請求書”라 한다)으로 하여야 하며, 청구이유에 대한 소명자료를 첨부하여야 한다. 이 경우 동일한 범죄사실에 대하여 그 피의자 또는 피내사자에 대하여 통신제한조치의 허가를 청구하였거나 허가받은 사실이 있는 때에는 다시 통신제한조치를 청구하는 취지 및 이유를 기재하여야 한다.
⑤법원은 청구가 이유 있다고 인정하는 경우에는 각 피의자별 또는 각 피내사자별로 통신제한조치를 허가하고, 이를 증명하는 서류(이하 “허가서”라 한다)를 청구인에게 발부한다.
⑥제5항의 허가서에는 통신제한조치의 종류ㆍ그 목적ㆍ대상ㆍ범위ㆍ기간 및 집행장소와 방법을 특정하여 기재하여야 한다.
⑦통신제한조치의 기간은 2개월을 초과하지 못하고, 그 기간 중 통신제한조치의 목적이 달성되었을 경우에는 즉시 종료하여야 한다. 다만, 제5조제1항의 허가요건이 존속하는 경우에는 소명자료를 첨부하여 제1항 또는 제2항에 따라 2개월의 범위에서 통신제한조치기간의 연장을 청구할 수 있다.
⑧ 검사 또는 사법경찰관이 제7항 단서에 따라 통신제한조치의 연장을 청구하는 경우에 통신제한조치의 총 연장기간은 1년을 초과할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 범죄의 경우에는 통신제한조치의 총 연장기간이 3년을 초과할 수 없다.
1. 「형법」 제2편 중 제1장 내란의 죄, 제2장 외환의 죄 중 제92조부터 제101조까지의 죄, 제4장 국교에 관한 죄 중 제107조, 제108조, 제111조부터 제113조까지의 죄, 제5장 공안을 해하는 죄 중 제114조, 제115조의 죄 및 제6장 폭발물에 관한 죄
2. 「군형법」 제2편 중 제1장 반란의 죄, 제2장 이적의 죄, 제11장 군용물에 관한 죄 및 제12장 위령의 죄 중 제78조ㆍ제80조ㆍ제81조의 죄
3. 「국가보안법」에 규정된 죄
4. 「군사기밀보호법」에 규정된 죄
5. 「군사기지 및 군사시설보호법」에 규정된 죄
⑨ 법원은 제1항ㆍ제2항 및 제7항 단서에 따른 청구가 이유없다고 인정하는 경우에는 청구를 기각하고 이를 청구인에게 통지한다.

검사 및 사법경찰관(수사관)은 범죄의 증거를 수집하기 위해 개인의 통신내역, 우편물에 대해 도청·감청[4]을 할 수 있다. 이를 법률 용어로 통신제한조치라고 한다. 당연하지만 모든 범죄에 대해서 가능한 것은 아니고, 형량이 쎈 굵직한 범죄들에 대해서만 통신제한조치할 수 있다. 이는 헌법상 기본권인 사생활의 비밀과 자유와 배치되기 때문이다.

도·감청이 가능한 범죄의 대표적인 예시로는 살인죄, 체포감금죄, 강간죄, 강제추행죄, 협박죄, 절도죄, 강도죄, 사기죄가 있다.

도청과 감청은 기본적으로 임의수사가 아닌 강제수사에 해당하므로 수사기관이 임의로 피의자의 대화내역을 도청할 수는 없고, 기본적으로 법원의 허가를 받아야 한다. 이러한 통신제한조치의 허가기간은 2개월이며, 수사기관의 상황에 따라 이를 연장할 수도 있다. 옛날에는 이 허가기간이 무제한으로 연장이 가능했지만, 2009헌가30결정에 의하여 헌법불합치 결정이 나서 현재는 내란죄나 국가보안법과 같이 중대한 범죄는 3년, 나머지 범죄는 1년의 제한기간을 두게 되었다.

통신비밀보호법을 위반해 수집된 증거는 위법수집증거이다. 때문에 공법 영역의 법률이면서도 형사소송법에서 중요하게 다루어지는 법률이기도 한다.

5. 판례

5.1. 학부모가 학생의 가방에 녹음기를 넣어 녹음한 경우

나. 구체적 판단
이 사건 기록에 의하면 피해자의 부모가 피해자의 가방에 녹음장치를 넣어 등교시키는 방법으로 피고인이 수업시간 등에 말한 내용을 녹음하여 녹취파일 증거를 수집한 사실이 인정된다.
피해자 부모의 위 녹취파일 취득행위가 누구든지 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음할 수 없고, 그에 따라 취득한 녹음은 형사절차에서 증거로 사용하지 못하도록 규정한 통신비밀보호법 제14조 제1항, 제2항, 제4조에 해당하는 것은 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다. 그러나, 아래와 같은 이유로 이를 위법수집증거로 판단할 수는 없고 위 녹취파일 및 그에 터 잡아 수집된 증거는 증거능력이 있다.
① 피해자는 초등학교 3학년으로서 담임교사인 피고인의 행위에 대하여 스스로 자신의 법익을 방어할 능력이 없었고, '이 인간아'라는 말 또는 '1, 2학년 제대로 나온 거 맞냐'는 말 등 피고인으로부터 심한 말을 들었다는 피해자의 말을 듣고, 피고인의 피해자에 대한 학대행위에 관하여 의심할 만한 정황이 있어 피해자의 부모가 상황을 파악하여 피고인의 학대행위를 방지하기 위하여 녹음에 이르게 된 것으로서, 녹음자와 대화자(피해자)를 동일시 할 정도로 밀접한 인적 관련이 있다. 피해자가 초등학교 3학년의 학생으로서 표현력이 제한되어 있고, 이 사건과 같이 말로 이루어지는 학대 범행의 특성상 녹음을 하는 외에는 피고인의 범죄 행위를 밝혀내고 피해자의 법익을 방어하기 위한 유효·적절한 수단을 강구하기 어려울 것으로 판단된다.
② 국민생활에 필요한 기초적인 교육을 목적으로 하는 초등학교 교육의 공공성을 감안하고, 피고인의 발언이 30명 정도 상당수의 학생들이 있는 가운데 이루어진 것을 고려하면, 이 사건과 같이 초등학교 교실에서 이루어진 대화를 공개되지 아니한 대화라고 할 수 없다.
③ 피고인이 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조 제2항 제20호의 교직원으로서 아동학대범죄를 신고할 의무자인 점, 아동학대범죄가 가져오는 사회적 해악을 고려하면, 피고인의 행위는 중대한 범죄행위에 해당하여 그에 관한 증거를 수집할 필요성이 인정된다.
④ 녹취파일을 증거로 제출함으로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다고 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당하며, 이 사건에서 위 대화가 통신비밀보호법 제14조 제1항에 정한 보호의 대상이 되는 '공개되지 아니하는 타인간의 대화'라고 보기 어렵다.
- 서울동부지방법원 2020. 1. 9. 선고 2019노424 판결
아동 학대와 관련된 사항이다. 항소심 재판부는 통신비밀보호법 위반으로 위법수집증거인지 여부에 대해서는 위 ①~④의 이유에 따라 증거능력을 인정했다. 주호민 특수교사 고소 사건에서도 논란이 된 쟁점이다.
2) 피해아동의 부모가 몰래 녹음한 피고인의 수업시간 중 발언은 ‘타인 간의 대화’에 해당한다. 피해아동의 부모는 피고인의 수업시간 중 발언의 상대방, 즉 대화에 원래부터 참여한 당사자에 해당하지 않기 때문이다. 피해아동의 연령, 피해아동의 부모가 피해아동의 친권자, 법정대리인이라는 사정을 고려하더라도 부모는 피해아동과 별개의 인격체인 이상 대화에 참여하지 않은 제3자라고 평가할 수밖에 없다.
3) 결국, 이 사건 녹음파일 등은 통신비밀보호법 제14조 제1항을 위반하여 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음한 것이므로 통신비밀보호법 제14조 제2항 및 제4조에 따라 증거능력이 부정된다고 보아야 한다. 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신 및 대화의 비밀 보호, 통신 및 대화의 자유 신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 보면, 원심이 들고 있는 사정들을 이유로 이 사건 녹음파일 등의 증거능력을 인정할 수는 없다.
하지만 대법원에서는 위 판결을 파기하였다. '공개되지 않은 대화의 녹음'으로 본 것이다. 대법원 2024. 1. 11. 선고 2020도1538 판결

5.2. 교실에서의 학생의 녹음

피고인 및 변호인은 녹음CD(증거목록 순번 19번) 및 녹취록(증거목록 순번 21번)이 통신비밀보호법 제14조에 의하여 증거능력이 없다고 다투나, 이는 교사인 피고인과 학생들 사이의 대화내용을 녹음한 것으로 공개된 장소인 초등학교 교실에서 정규 수업시간 중 교사와 다수의 학생들 사이에 이루어진 대화를 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’라고 할 수는 없으므로, 통신비밀보호법 제14조가 적용된다고 할 수 없어 증거능력이 인정된다. 따라서 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 않는다.
교육을 목적으로 하는 초등교육의 공공성을 감안할 때, 공개된 장소인 초등학교 교실에서 정규 수업시간 중 담임교사와 다수의 학생들 사이에 이루어진 대화를 '공개되지 아니한 타인간의 대화'라고 할 수는 없으므로 ...

5.3. 주거지에서의 1:1대화에 대한 녹음

주거지는 공개된 장소가 아니므로 유죄가 선고된 사례가 있다.
  • 수원지법 안산지원 2018고합371
사실관계 중 통신비밀보호법위반 부분(유죄 인정)
피고인은 2018. 4. 6. 07:30 ~ 08:30경 주거지인 광명시 B아파트 C호에서, 피고인의 아들을 돌보는 아이돌보미인 D과 피고인의 아들의 대화 내용을 확인하기 위하여 몰래 피고인 소유인 E(F) 휴대폰을 녹음기능을 켠 채 안방에 있는 책장 위에 올려놓아, D과 피고인의 아들의 대화 내용을 녹음하였다.
이로써 피고인은 공개되지 아니한 타인간의 대화를 녹음하였다.
결과: 징역 6월, 자격정지 1년. 다만, 집행유예 1년
- 수원지방법원 안산지원 2019. 2. 14. 선고 2018고합371 판결
피고인은 본인 주거지인 광명시의 한 아파트에서, 아이돌보미와 피고인 아들 간의 대화를 녹음하기 위해 피고인 소유의 휴대폰을 녹음 기능을 켠 채 책장 위에 올려두는 수법으로 녹음하였다.
1. 타인간의 대화 녹음에 의한 통신비밀보호법위반
가. 피고인은 2019. 8. 5.경 구미시 B에 있는 피고인의 주거지인 C아파트 D호에서, 당시 혼인관계에 있던 E의 외도 사실을 알아내기 위하여 위 E의 가방 안에 녹음기 1대를 넣어 두는 방법으로 E과 F 간의 대화를 녹음하였다.

6. 논란

2022년 비동의 녹취 불법화 논란이 이슈화되었다. 윤상현 의원이 대표발의한 법안이 대화당사자의 녹취도 금지하는 법안을 만든 것. 이에 대한 논란이 심화되자, 의원 본인이 해당 법률안을 발제 철회하였다.

6.1. 감청 합법화 범위 확대 개정안 발의

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[법률] [법률안] [3] 전화번호가 아니라, 각 전자기기에 부여된 15자리 고유번호(IMEI)를 의미한다.[4] 둘 다 당사자의 동의 없이 대화 내용을 엿듣거나, 통신을 방해하는 행위를 의미하지만, 도청은 범죄의 성격을, 감청은 정당한 수사행위의 의미로 쓰이는 경우가 많다.

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