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1. 개요
대한민국의 정체성 및 지향점을 규정하고 정치의 기본을 확립하는 대한민국 헌법 제1장에 대해 설명하는 문서.2. 제1장 총강
2.1. 제1조 대한민국의 정치체제
① 대한민국은 민주공화국이다.
② 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.
② 대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.
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- ||<tablebordercolor=#000000><tablebgcolor=#fff,#191919><rowbgcolor=#4f4f4f><rowcolor=#fff> 헌법 || 내용 ||
제헌 헌법 제1조 대한민국은 민주공화국이다.
제2조 대한민국의 주권은 국민에게 있고 모든 권력은 국민으로부터 나온다.5차 개헌 제1조 ①대한민국은 민주공화국이다.
②대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.7차 개헌 제1조 ①대한민국은 민주공화국이다.
②대한민국의 주권은 국민에게 있고, 국민은 그 대표자나 국민투표에 의하여 주권을 행사한다.8차 개헌 제1조 ①대한민국은 민주공화국이다.
②대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.
2.2. 제2조 국민이 되는 요건, 국가의 재외국민 보호 의무
제1항에 따라 국적법이 제정되어 있다. 제2항의 재외국민은 재외동포법(재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률)에 규정되어 있다. 또한 재외국민보호를 위한 영사조력법(재외국민보호법)이 2019년 제정되었다.
그리고 제2항을 근거로 해서 아덴만 삼호주얼리호 납치사건 때에는 국가 차원에서 피랍자들을 적극적으로 구출하게 되었다. 또한 2020년 1월에 중국에서 창궐한 코로나바이러스감염증-19로 인해 중국의 후베이성 우한시가 봉쇄 되었을 때, 정부가 제2항을 근거로 1월 30일~31일 이틀간 대한민국 국적의 교민들을 전세기를 통해 송환하였다.
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제헌 헌법 제3조 대한민국의 국민되는 요건은 법률로써 정한다. 5차 개헌 제2조 대한민국의 국민의 요건은 법률로 정한다. 8차 개헌 제2조 ①대한민국의 국민의 요건은 법률로 정한다.
②재외국민은 국가의 보호를 받는다.9차 개헌 제2조 ①대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한다.
②국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다.
2.3. 제3조 대한민국의 영토
대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.
이 조항에 따라 북한이 점유한 한반도 북부지방도 대한민국의 영토이다. 이 때문에 해당 지역에도 대한민국의 도지사와 시장, 군수, 읍장, 면장, 동장 등이 존재하며, 행정안전부 소속 이북5도위원회(이북5도청)에서 임명 및 관할한다. 한국지리에서의 지역구분, 기상예보 등에서 수도권 및 강원·충청권을 '중부지방'이라 지칭하는 것 또한 이 조항이 가장 큰 이유이기도 하다. (다만, 대한민국 헌법상 영토와는 별개로 대한민국 정부 내에서도 등록기준지 등 실질적인 행정이 필요한 부분은 대한민국의 실효 지배 영역으로만 변경이 가능하긴 하다.) 또한, 각종 교과서 및 시중에 출판되는 지도에서도 ‘북한’이라는 별도 표기 자체는 없고 모두 '대한민국'이라고 표기되어 있으며, 군사분계선도 일반적인 국경 기호와는 달리 점선으로 표시하거나 아예 생략하는 경우도 있다.
따라서 북한 출신인 사람들도 대한민국 국민이며, 이는 단순한 당위적 선언에 그치지 않는, 엄연히 실효성 있는 규정이다. 북한이탈주민이 대한민국에 입국한 뒤에 난민심사나 귀화절차를 거치지 않는 이유가 바로 이것이기 때문이다. 실정법상 북한 주민은 별도의 절차 없이 출생시부터 대한민국 국민이며, 다만 이와 관련한 행정적 절차가 이뤄지지 못했으니 사회적응교육 및 남파공작원 여부를 확인하는 동시에 대한민국의 국민으로 등록하는 것이다. 이 과정에서 남파공작원이라고 확인된다 하더라도 대한민국 국민으로서 대한민국의 사법절차에 따라 처벌받는 것이지, 국적을 부인하고 추방하는 것은 "불가능"하다[1].
헌법 등에 영토 조항을 별도로 두는 경우는 세계적으로 그다지 흔한 경우는 아니다. 표면적으로는 영토 확장을 위한 침략전쟁을 하지 않을 것임을 헌법으로 천명하는 것이라고도 하지만, 사실 그보다는 천 년 이상의 기간에 걸쳐 국가와 영토와 민족이 하나로 결합해 일종의 영토민족국가를 이룬 동북아시아의 역사적 특이성과, 그럼에도 불구하고 제헌 직전에 국가주권을 잃은 경험과 그 직후 이어진 분단의 역사를 반영한다고 보아야 할 것이다. 한반도에 거주하는 한민족에 의한 정당한 영토민족국가는 하나여야만 하는데, 그것은 바로 대한민국이라는 선언이다.
이처럼 헌법상의 영토 규정은 지리학적인 의미의 영토라기보다는 국가적 정통성을 부여하는 의미의 영토로서의 성격이 크다. 따라서 정작 헌법에서 표현하는 ‘한반도와 그 부속도서’가 지리적으로 일컫는 바가 무엇인지는 헌법에도, 심지어 하위 법령에도 구체적으로 적혀 있지 않다.[2] 이는 헌법상의 정신에 따르면 구체적인 지리적 경계가 중요한 것이 아니고, 약간의 과장을 더한다면 오히려 한민족이 정당하게 거주하며 그 주권이 정당하게 미치고 있는 곳이 곧 한반도이기 때문이다. 그러나 이는 현실 정치, 특히 외교에서 의외로 큰 위험요소일 수 있다. 민족적 정당성은 한민족이 공유하는 주관적인 가치인 것이지 타민족에게 그것을 인식하라고 여기는 것은 억지에 가깝고, 따라서 객관적으로 소통 및 측정이 가능한 요소로 대화에 임해야 하는데, 한반도의 정의가 구체적이지 않다면 한국 헌법을 명문상 완전히 존중하면서도 이를 자신들의 이익을 위해 활용할 수 있기 때문이다. 단적으로 일본은 대한민국 헌법을 근거로 하여 독도 영유권을 주장해도 된다. 독도가 한반도의 부속도서가 아니라고 하면 되니까. 백두산은 한반도인가 아닌가? 해당 영토의 실질적 점유자인 중국과 북한은 이를 조약의 대상으로 삼아 백두산을 가로지르는 국경을 확정했지만, 대한민국은 백두산을 한반도에 속한다고 해석하여 헌법상 영유권을 주장하며, 대만(중화민국)은 반대로 "백두산은 한반도와 이어져 있지 않다"라고 해석한다.
심지어 북한과의 관계가 정상화됨에 따라 미래에는 북한을 반국가단체가 아닌 정당한 국가로 인정해야 하느냐의 논의도 가능한데, 헌법상의 영토 조항을 개헌하는 대신 "헌법상 규정된 한반도는 휴전선 이남을 말한다"고 해석하여 정당성을 부여하는 것조차 가능하다. 한민족에 의한 영토민족국가가 둘 이상일 수 있다든지 하는 식으로 민족적 합의가 이루어진다면 말이다. 실제로 헌법상 규범과 현실적 여건이 다른 대만(중화민국)의 경우, 몽골을 인정하느냐의 문제를 헌법 개정이 아닌 헌법 해석으로 (애매한 문제가 꽤 남아 있긴 하나) 나름대로 해결했다.[3]
이 같은 불명확한 '한반도와 그 부속도서'를 해결할 방법으로 임시정부 헌법 제3조에 쓰였던 '대한민국의 영토는 구한국(대한제국)의 모든 판도로 한다'로 개정하자는 의견이 있다. 10차 개헌 문서 참고. 그러나 이 또한 만족할 만한 대안이 될 수 없는 것은, 상술했듯 "민족주권이 미치는 영토"라는 개념 자체의 불명확성이 문제인 것이기 때문이다. 대한제국 소멸 이후 간척이나 조약 등으로 획득한 영토를 어떻게 할 생각이란 말인가? 미래에 우주개발 등이 가속화되어 미답지 개척 등의 방법으로 영토가 확장될 경우는 또 어떠한가? 대한민국 임시정부와 대한민국의 승계 문제를 두고도 골치아픈 입장이 난립하는 판에, 이를 한 단계 더 뛰어넘어 대한제국까지 확장하는 것이 결코 쉬운 일이 아니라는 점은 이에 비하면 부차적 문제에 불과하다. 결국 이 문제는 "주권영토의 민족적 정당성" 개념을 법률적으로든, 역사적으로든, 정치적으로든 명확히 밝혀낼 수 없는 한 불명확하게 남을 수밖에 없다.
위의 내용과는 다른 주제로, 이 조항은 국제사회에서 북한과 관련된 의제에서 한국이 소외되지 않도록 하는 장치가 되기도 한다. 대한민국 헌법상의 문제와 별개로 북한은 UN 가입국의 지위를 갖는 등 독립적인 주권국가로 취급되기 때문에, 원칙적으로 다른 나라들이 북한에 대해 개입할 때 한국의 의사를 존중할 필요가 없다. 당장 2003년에 북한의 비핵화 문제 해결을 위해 개최된 6자회담의 경우, 북한이야 비핵화 문제의 당사국이니 당연하고, 나머지 회담 참가자는 지리적으로 인접해있을 뿐 아니라 지구상에서 군사적, 정치적, 경제적으로 가장 강력한 나라였던 미중러일이었는데, 여기에 뜬금없이 대한민국이 참여할 수 있었던 것이 그저 북한과 국경을 맞대고 있기 때문만은 아닐 것이다.
관련 법률로 영해 및 접속수역법이 있다.
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제헌 헌법 제4조 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.
2.4. 제4조 평화통일 지향
대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일 정책을 수립하고 이를 추진한다.
제4조는 제3조와 정면으로 상충한다는 의견이 있다. 제3조에 따라 북한을 반국가단체라고 정의하면서도 제4조에서 평화통일을 국가의 목표와 의무로써 명문화한 것은 사실상 북한을 대한민국과 대등한 독립 국가로 인정해버리게 되는 문제가 생기는 것. 이에 대하여 대법원과 헌법재판소는 북한은 평화 통일을 위한 대화·협력의 주체임과 동시에 대남 적화 노선을 고집하는 반국가단체로서의 성격도 함께 가지고 있다 하여 제3조와 제4조의 규범력을 동시에 인정하고 있다. 따라서 국가보안법과 남북교류에 관한 법률의 구성 요건을 다르게 보고 있으며, 적용 대상도 다르게 본다.
남한의 행정처리는 '북한 정부'를 사실상 '대한민국 북부의, 군사와 외교권을 포함한 고도의 자치권을 가진 지방정부'로 간주하는 것이나 마찬가지다. 그들이 한 행정처리의 결과물이 대한민국 '본토'에서 상당 부분 인정되고 있는 현실이니까. 사실 하급심 판결도 '지방정부와 유사한 비법인사단'으로 보고 있다. 즉, 반국가단체인 지방정부와 유사한 비법인사단이라는 태도다. 북한 문서 참조. 그러나 이것은 헌법 제3조를 '북한은 불법 단체'이므로 거기서 나온 모든 것을 인정할 수 없다고 극단적으로 해석하면 충돌할 여지가 있다[4]. 역시 이 충돌도 '이중적 지위'에서 발생하는 것이다. 그래서 헌법 3조의 헌법변천을 주장하는 견해도 있다. # 제3조는 통일의 책무, 제4조는 통일의 방향으로 해석해야 한다는 견해도 있다.
이 이중적 지위의 극단적 시각으로 문제를 보면 문제가 잔뜩 꼬이고 있다. 그래서 북한을 '불법 단체'라고 규정하는 보수 진영에서조차 사실상 북한의 모든 것을 부정하는 경우는 드물다. 불법 단체라도 실효적으로 무언가를 하면 인정해주는 것이 정치계의 주된 시각이다. 이 조항은 가장 최근의 1987년 헌법 개정을 통해 신설되었으나, 헌법 전문이나 대통령의 의무에 '평화적 통일'이 처음 제시된 것은 유신 헌법이었다.
이를테면 제3조에 의해 대한민국은 북한이란 나라를 인정하지 않으므로, '북한 주민'은 대한민국 국민으로 간주한다. 해방 이전 조선적을 가졌던 자 역시 다른 나라의 국적을 취득하지 않는 한 대한민국 국민으로 간주한다. 북한은 '나라'가 아니므로, 북한에서 태어난 사람이 북한 국적을 취득하였다 하더라도 그는 대한민국 국민이다. 여기까지는 대법원이 헌법 제3조에 의해 '조선인을 부친으로 하여 출생한 자는 남조선과도정부법률 제11호 국적에관한임시조례의 규정에 따라 조선국적을 취득하였다가 제헌헌법의 공포와 동시에 대한민국 국적을 취득하였다 할 것이고, 설사 그가 북한법의 규정에 따라 북한국적을 취득하여 중국 주재 북한대사관으로부터 북한의 해외공민증을 발급받은 자라 하더라도 북한지역 역시 대한민국의 영토에 속하는 한반도의 일부를 이루는 것이어서 대한민국의 주권이 미칠 뿐이고, 대한민국의 주권과 부딪치는 어떠한 국가단체나 주권을 법리상 인정할 수 없는 점'이라며 판시한 바 있다. 법으로 정해지는 것은 국적법에 따라 이를 구체화하는 것이다. 이점은 북한 주민을 보호하기 때문에 진영을 초월하여 건드리지 못하는 문제다.
북한 주민 중 국적이 없는 경우는 매우 드무나, 만약 무국적자 부모 사이에서 북한에서 태어나면 국적법에 따르면 '대한민국' 출생이기에 대한민국 국민이 될 것이다. 외국인이 북한 국적을 취득했다면 이 사람은 대한민국 국민일까, 아닐까? 제3조에 따라 이 귀화는 무효가 될 수도 있다. 탈북자 법률은 '북한 지역에서 생활한 자로 외국 국적을 취득하지 않은 자'는 북한이탈주민으로 본다. 북한 국적은 여기서 '외국 국적'이 아니다. 실효적으로는 북한 자체가 외국인 귀화를 허용하는 사례가 드물어서 판례가 없긴 하지만 말이다.
다음 경우는 어떨까? 어떤 사람이 대한민국에 와서 자기는 탈북자라 주장한다. 그런데 이 사람이 중국 조선족인지 탈북자인지 확인하기 어렵다. 중국 조선족이면 대한민국 국민이 아니며 탈북자면 대한민국 국민이다. 이때 이 사람이 북한 여권이나 공민증 같은 신분 증명서를 갖고 있다면 탈북자임이 법적으로 확실히 증명된다. 그런데 제3조에 따르면 '북한이 발행한' 신분 증명서는 법적으로 효력이 없는데, 이를 법적 근거로 삼는다는 것은 모순이 아닌가? 그것도 사소한 문제가 아닌 대한민국 국적 여부를 판단하는 주요한 문제에 있어서 말이다. [5]
일부 보수 진영 인사들은 "북한은 국가가 아니라 불법집단이므로 북한의 집권자에게 '주석', '국방위원장', '국무위원장' 등의 호칭을 붙이는 것이 잘못"이라고 주장하기도 한다.[6] 일부 진보 진영에서는 보수가 고위급 탈북자에 대해서는 넘어오기 전의 직위를 강조하는 성향이 있다고 불만을 갖는데, 일단 민주당이나 진보 진영에 북한의 지위를 인정하는 경향이 강하고[7], 보수 진영에서는 옛날부터 귀순 용사라며 북한의 정보를 캐내기 위해 높은 사람을 우대했던 것이다.
물론, 진짜로 극우적인 보수는 고위급 탈북자도 다 빨갱이라고 주장하고, 심지어 실향민의 자식도 빨갱이라고 부르는 경우도 있는데[8], 이것은 당연히 말도 안 되는 일이다. 애초부터, 북한이 싫어서 탈북한 사람들이고 6.25 전쟁 시절에 억울하게 고향을 잃은 사람들이다. 게다가, 2022년 기준으로 현재 70대 이하의 북한 주민들은 물론 심지어 그 이상의 고령층조차 출세를 보장받게 된 하류층들에게 권력의 대가로 혹독한 감시를 받으며 김일성의 인질이 되었을 따름이지, 김일성과 주변 권력층에 국한되고 일반 주민에게 전쟁을 할 것임을 숨긴, 6.25 전쟁을 일으킨 당사자도 아니었고 그저 북한에서 태어나 강제로 북한에 억류되어 살고 있는 경우이기 때문에 무례한 발언을 하는 것이기 때문이다.
물론, 한국 정치에서 보수 진영이라도 북한의 삶은 인정해야 하고 남북교류가 자본주의를 알려준다면 좋다는 경우도 있고, 진보 진영도 북한 인권을 가슴아프게 여기고 안보에 관심이 많은 경우가 있는 등, 스펙트럼이 다양하다. 그러나, 어떤 보수 진영는 진보 진영의 가장 극단적인 케이스를 두고 다 빨갱이라 주장하고, 어떤 진보 진영에서는 보수 진영의 가장 극단적인 케이스를 두고 보수는 전쟁만 주장한다고 여기는 것이 문제점의 연장선이다. 그래서 정치에 좀 더 관심이 많은 진보 진영에서는 보수 진영에서 탈북자를 부당하게 이용한다는 주장을 하며, 이는 주승현 교수같은 민주당 성향의 탈북자에게까지 지지를 받는다.
대한민국 정부는 진영에 무관하게 분단 직후 6.25 전쟁 당시에도[9] 조선인민군의 귀순을 장려하고 이들의 지위를 알음알음 인정하고, 적어도 70년대부터 법적으로도 지위를 인정해주었다. 북한이 실제로 교육을 전혀 안하거나 군사 훈련을 아예 안 한 것도 아니라 모조리 부정하는 것은 불가능하다. 특히 무효인 법률행위라도 민법 제138조에 따라 전환도 가능한 경우가 있다. 가령 북한 국적을 인정받는 '무효인 법률행위'가 국적법 제2조에 의거 대한민국에서 태어났다는 '대한민국 국적'을 인정받는 다른 법률행위의 요건[10]을 구비하고, 북한 주민이 그 무효를 알았더라면 대한민국 국적을 취득하리라고 객관적으로 판단된다면 대한민국 국적은 인정될 수 있다는 것이다. 실제로는 이것 말고도 그냥 '대한민국'에서 태어나거나 그 부모가 '대한민국' 사람이면 끝이므로 이것을 어떻게든 인정받는 것이 법무부 장관의 국정판정 절차에 있어서 매우 중요하다.
북한에서 소학교·중학교를 졸업하면 남한에서는 고졸 학력으로 인정해준다. 외국 또는 군사분계선 이북에서 6년 이상의 학교 교육을 이수하면 초졸, 9년 이상이면 중졸, 12년 이상이면 고졸로 규정되어 있어서 그렇다.
심지어 군인이 탈북하고 대한민국 국군 복무를 원하는 경우, 특별임관에 준해 인민군 계급을 그대로 인정받아 90년대까지 국군 계급을 부여하였다. 이것은 박정희 정권 때도 1979년부터 있던 월남귀순용사특별보상법에 따라 이루어진 적도 있다. 오히려 90년대 이후에는 북한 정보에 따라서 값을 매기는 보로금 제도 같은 것은 지금도 살아 있으나 북한군 계급 인플레 문제로 계급이 잘 인정되지 않는 경우도 있다.
남한의 어려운 사람들이 탈북자들의 정착금 등에 대한 불만이 있기도 하며, 탈북자끼리도 북에서 높은 자리 있었던 사람들이 남에서 더 대우를 받는다는 사실에 상대적 박탈감을 느끼기도 한다. 결국 이것은 철학의 문제인데, '김씨 왕조에서 시달리는 동포를 구출해야 한다' 라고 생각하면 핵심 계층 출신 탈북자보다는 적대 계층 출신 탈북자를 더 우대해야 할 것 같지만, '캐낼 수 있는 정보'는 핵심 계층 출신이 더 많은지라 남으로 넘어와서 상대적으로 우대받는 것은 핵심 계층 출신이라는 것이다.
이건 정치적인 문제인데, 정작 북한은 사실 김정은, 김여정을 제외한 모두가 노예라며 이들을 잘 설득해야 한다는 주장도 나온다. 가령 외국에 나갈 수 있는 북한 사람은 드문데, 이들도 가족을 북한에 두어야 한다는 조건이 있다고 한다. 권력 기관도 실적 압박을 두려워하는 경우도 있다. 그래서 보위성에서 근무했던 사람 같이 진짜 주민을 착취했다면 자신의 비행을 털어놓는 조건으로 속죄해야 하고, 교수같은 엘리트 계층은 북한의 현실을 잘 알리는 조건 등으로 살면 된다는 것이다. 북한은 서민도 다른 계층에 있던 사람의 생애나 사정을 몰라 서로 싸우고, 자세히 사정을 듣고 나서야 이해한다는 말이 있는 사회다.
사실 북한에서 취득한 학력·군 경력 등을 인정해야 하는가의 문제와, 북한에 거주하고 있는 주민이 대한민국 국민이 될 수 있는가의 문제는 별개의 문제라고 생각할 수는 있다.[11] 북한에서 취득한 학력이 과연 남한 내부에서 공신력을 인정받는지부터 의심스럽거니와, 의사같이 고도의 인증이 필요한 자격은 남한에서는 의학 지식이 있다는 것은 알려줄 수 있어도 고도의 지식을 다루는 일반 의사 면허와 같은 자격을 인정하는 것은 곤란하기 때문에 반드시 남한의 교육기관에서 다시 재교육을 받는 경우도 있다. 그리고, 북한에서 취득한 각종 경력을 남한에서도 그대로 인정해줄 것인지의 문제는 이념 문제와도 다소 연관될 수는 있겠으나, 그보다는 입법 정책의 문제에 더 가깝다. 그래서, 헌법재판소는 북한에서 취득한 의사면허를 한국에서도 인정해 줄지는 전적으로 입법자의 재량에 따른다는 판결을 내린 바가 있다.
즉, 북한 출신 주민들에 대한 혜택을 줄 것인지를 결정하는 문제에 걸리는 것이다. 북한의 합법성 인정 문제와 다소 연관이 있다는 것을 부정할 수는 없지만, 저들의 합법성을 부정한다고 해서 반드시 북한 주민들의 각종 경력 등을 부정해야 하는 것도 아니기 때문에 남한의 법률에 따라 합리적인 방향으로 경력을 인정할 수 있도록 해결을 해야 한다. 예를 들면, 북한군 출신 간부들이 대한민국으로 귀순을 하고 대한민국 국군으로 입대하면 북한군 시절의 계급을 특별임관으로 인정해주는 것이 관례다.
영토 조항이라고 불리는 제3조는 통일이 된 후에도 유지될 수 있는 조항이지만, 평화 통일 원칙을 규정한 제4조는 통일이 되면 그 효용 가치가 없어지기 때문에 개정해야 한다. 즉, 한국은 통일이라고 하는 정치적, 사회적 현상이 발생하면 반드시 헌법을 개정해야 한다.
제3조와 제4조의 상충의 문제는 헌재결정 95헌바3(1995.12.28) 의 판시사항 2번, '헌법의 개별규정간의 논리적 우열관계와 효력성의 차등문제'를 참조할 수 있다.
2. 헌법은 전문과 각 개별조항이 서로 밀접한 관련을 맺으면서 하나의 통일된 가치 체계를 이루고 있는 것으로서, 헌법의 제규정 가운데는 헌법의 근본 가치를 보다 추상적으로 선언한 것도 있고, 이를 보다 구체적으로 표현한 것도 있으므로 이념적·논리적으로는 규범상호간의 우열을 인정할 수 있는 것이 사실이다. 그러나, 이때 인정되는 규범상호간의 우열은 추상적 가치규범의 구체화에 따른 것으로 헌법의 통일적 해석에 있어서는 유용할 것이지만, 그것이 헌법의 어느 특정규정이 다른 규정의 효력을 전면적으로 부인할 수 있을 정도의 개별적 헌법규정상호간에 효력상의 차등을 의미하는 것이라고 볼 수 없다.
쉽게 말하자면, 헌법의 최고성은 헌법전 자체라는 것이기에 이 안의 각 규정들은 동일한 효력을 가지며 상대적으로 우월한 효력을 지닐 수 없다는 것이다.[12] 다만 통일을 위해서는 어떤 규정도 우선 적용할 수 있다고 볼 수 있다.
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9차 개헌 제4조 대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다.
2.5. 제5조 침략전쟁 부인, 국군의 사명
① 대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다.
② 국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.
② 국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.
제1항은 대한민국은 침략적 전쟁을 부인하고 위 제3조에서 영토까지 한정하고 있으므로 대한민국은 전쟁을 "일으킬 수 없는" 것으로 오인할 수 있으나 침략이라는 자체가 정당한 명분없이 타국의 국토를 쳐들어간다는 의미를 담고있으므로 정당한 명분만 있다면 공격적인 전쟁이나 혹은 방어적 전쟁은 가능하다는 의미가 된다.[13]
제2항은 문민통제의 원칙을 담고 있다. 군사쿠데타로 인한 정권 장악을 막기 위해서 대한민국 국군의 역할을 한정한 것이다. 대한민국 국군은 어느 성향의 정부, 대통령이 집권하든 간에 궁극적으로는 주권자인 대한민국 국민의 의사에 절대 복종해야 하며, 구체적으로는 국민이 적법한 절차(선거)를 따라 통수권을 부여한 대통령, 그리고 대통령의 명령과 지시를 받는 국방부장관을 비롯한 직속상관의 적법한[14] 명령에 따라 국토방위의 임무에만 전념해야 한다. 군의 정치적 개입은 어떠한 경우에도 철저히 금지된다.[15]
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제헌 헌법 제6조 대한민국은 모든 침략적인 전쟁을 부인한다.
국군은 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 한다.5차 개헌 제4조 대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다.[내용삭제] 8차 개헌 제4조 ①대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다.
②국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 한다.9차 개헌 제4조 ①대한민국은 국제평화의 유지에 노력하고 침략적 전쟁을 부인한다.
②국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.
2.6. 제6조 국제법규의 지위
① 헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.
② 외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다.
② 외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다.
제1항은 국제법의 주요 법원인 조약과 관습국제법(국제관습법)이 국내에서도 법규범성을 인정받음을 의미한다. 특정한 국제법을 국회가 제정한 법률과 동위의 효력을 갖는 법으로 볼 것인지, 아니면 법률보다 하위에 있는 법규명령과 같은 효력을 갖는 법으로 볼 것인지의 여부는 각 조약과 관습국제법의 구체적인 체결절차[17] 및 그 내용[18]에 따라 다르다.
제2항은 대한민국 국민이 아닌 외국인(외국 국적자 + 무국적자)에게도 국제법의 보편적 기준, 그리고 타국과 체결한 조약에 근거를 둔 상호주의적 차원의 대우를 하겠다는 선언이다. 이 조항에 따라 이후 법문상으로는 "대한민국 국민"에게만 보장된 것으로 보이는 일부 헌법상의 기본권(주로 자유권적 기본권)이 외국인에게도 보장되며, 또한 국가배상청구권이나 범죄피해자구조청구권 등의 기본권은 대한민국 국민에게 해당 권리를 인정할 것을 상호보증한 타국 국적의 국민에 대해 보장된다.
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제헌 헌법 제7조 비준공포된 국제조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 동일한 효력을 가진다.
외국인의 법적지위는 국제법과 국제조약의 범위내에서 보장된다.5차 개헌 제5조 ①이 헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.
②외국인에 대하여는 국제법과 조약에 정한 바에 의하여 그 지위를 보장한다.9차 개헌 제6조 ①헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.
②외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다.
2.7. 제7조 공무원의 지위
① 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다.
② 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.
② 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.
공무원의 지위, 의무, 신분보장, 정치적 중립성을 규정한 조항이다. 똑같이 공무원이라는 표현을 쓰고 있지만 제1항에서 이야기하는 공무원은 모든 공무원인 반면, 제2항에서 논하는 “신분을 보장받는” 공무원은 원칙적으로는 이른바 직업공무원에 국한된다고 보는 것이 법원과 헌법재판소의 태도이며 또한 헌법학계의 다수설이다. 쉽게 말하면 국회의원, 행정각부의 장(장관), 차관 등 정무직 공무원은 그 신분보장의 대상이 되지 아니한다는 것이다.
한편 정치적 중립성의 경우, 논리필연적으로 정치적 중립성을 준수할 수 없는 일부 공무원(국회의원 및 그 보좌진, 지방의회 의원 등)을 제외한 모든 공무원에게 적용된다고 보는 것이 통설이다. 따라서 행정부의 수장인 대통령이나 지자체의 대표자인 지방자치단체의 장은 비록 정당에 가입할 자격과 그 직위의 정치적 성격이 인정된다 하더라도 정치적 중립을 엄격히 준수하여야 한다. 이 조항에 근거를 두고 제정된 국가공무원법 제65조 및 지방공무원법 제57조에 의하여, 국가공무원, 지방공무원, 또는 이 두 법 조항을 준용하는 다른 공무원[19] 등 직업공무원에게 정치적 중립의무의 준수가 요구되는 것은 물론이다.
관련 법률로 〈국가공무원법〉과 〈지방공무원법〉이 있다.
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5차 개헌 제6조 ①공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다.
②공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.
2.8. 제8조 복수정당제 인정
①정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다.
②정당은 그 목적·조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직을 가져야 한다.
③정당은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받으며, 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다.
④정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.
②정당은 그 목적·조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직을 가져야 한다.
③정당은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받으며, 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다.
④정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.
제1항은 자유민주주의 국가의 기본인 복수정당제를 보장함과 동시에(제도보장), 국민의 정당설립과 정당활동의 자유를 보장한다(자유권).
제2항은 대의민주주의 원칙 하에서 대의제 기관과 국민을 잇는 역할을 하는 정당의 요건 및 선언적 의무를 명시하고 있다.
제3항은 정당에 대한 국가의 보호와 국고보조금 제도를 규정하고 있다. 즉 권력자의 마음에 들지 않는다고 정당을 자의적으로 해산하거나 특정정당의 활동에 근거 없이 명확한 불이익을 가해서는 안 되며, 정당은 공적인 역할을 수행하므로 여기에 필요한 돈 중 적어도 일부는 국고로 충당해야 한다는 뜻이다.[20]
제4항에서는 위헌정당해산제도를 규정하고 있는데, 헌법재판소의 위헌정당심판에 의하지 않는 한 정당을 강제로 해산할 수 없기 때문에 정당 설립의 자유를 보장하는 역할도 한다. 이 조항이 3차 개헌 때 삽입된 이유가 진보당 사건에 대한 반성이기 때문에, 헌법으로 정당 해산의 근거를 제시한다는 의미보다는 헌법으로 정당 해산의 절차를 제한한다는 의미가 크다.
선거에서 일정 수준 이상의 득표를 획득하지 못한 정당은 등록이 취소되었으나, 몇몇 진보계 정당들을 중심으로 헌법소원을 제기해 2014년 1월 헌법재판소가 전원 위헌 판결을 내렸다.
2014년 12월 통합진보당 정당해산 심판으로 대한민국 헌정사상 최초로 정당이 헌법에 의해 해산되었다.
정당 제도는 정당법이 규율하고 있고, 정치자금에 관해서는 정치자금법이 제정되어 있다.
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5차 개헌 제7조 ①정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다.
②정당은 그 조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는데 필요한 조직을 가져야 한다.
③정당은 국가의 보호를 받는다. 다만, 정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 대법원에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 대법원의 판결에 의하여 해산된다.8차 개헌 제7조 ①정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다.
②정당은 그 조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는데 필요한 조직을 가져야 한다.
③정당은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받으며, 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 정당의 운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다.
④정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법위원회에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법위원회의 결정에 의하여 해산된다.9차 개헌 제8조 ①정당의 설립은 자유이며, 복수정당제는 보장된다.
②정당은 그 목적ㆍ조직과 활동이 민주적이어야 하며, 국민의 정치적 의사형성에 참여하는데 필요한 조직을 가져야 한다.
③정당은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받으며, 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 정당운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다.
④정당의 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배될 때에는 정부는 헌법재판소에 그 해산을 제소할 수 있고, 정당은 헌법재판소의 심판에 의하여 해산된다.
2.9. 제9조 전통문화 계승·발전과 민족문화의 창달
국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다.
헌법의 원리 중 문화국가의 원리를 천명한 조문이다.
"노력하여야 한다"라는 것은 법적으로는 필수는 아니라는 뜻이 된다. 따라서 당장 이를 지키지 않았다고 해서 즉시 헌법 위반이 되는 것은 아니며, 다만 최소한 경시해서는 안 된다는 뜻이다.
'민족'이란 단어를 사용한 점이 논란이 되는데, 대한민국은 한민족만이 국민이 될 수 있는 나라가 아니기 때문이다. 다만 현행헌법의 개정이 이루어진 1987년을 기준으로 하면 한국은 단일민족인 한민족의 나라라는 주장이 아무런 이의 없이 상식으로 사회에서 받아들여지던 시기이므로, 이를 감안할 필요는 있다.[21] 2000년대에 들어 한국계 이외의 혈통을 가진 한국 국적자들이 급증하는 등 다문화 시대로 들어서면서 이 조항을 개정해야 한다는 여론도 존재한다.
2024년을 기준으로 대한민국의 인구 5%가 넘으면서 이미 단일민족 국가에서 다민족 다인종 국가로 들어섰다.
호주제 폐지 논쟁 당시에 폐지 반대 측에서 헌법적 근거로 제시한 조항이기도 했다. 이에 대해 헌법재판소는 이 조항에서 계승 및 발전시켜야 하는 전통문화는 현대사회의 보편적 관점에서 그러할 만한 가치가 있는 대상을 가리키는 것이지, 호주제와 같은 헌법적 가치와 충돌하는 전근대적 악폐습을 의미하지는 않는다고 단칼에 쳐냈다.
조항만 놓고 보면 전통문화와 민족문화에 국한된 것처럼 보이지만, 실제로는 서양 고전음악, 힙합 문화, 애니메이션, 현대미술, 외국에서 제작된 영화의 상영 배포 홍보 등 문화활동 전반에 대한 국가의 지원 및 창달의무를 규정한 것으로 해석된다(2003헌가1). 하지만 할로윈 등 외래 하위문화를 탄압하는 데에 악용될 여지는 남아있다.
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8차 개헌 제8조 국가는 전통문화의 계승ㆍ발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다.
[1] 이와 관련한 정치적 스캔들이 있었으나 이는 후술한다[2] 다만 표준국어대사전에서는 한반도가 두만강과 압록강을 경계로 하고 국토 전역을 포함한다는 구체적인 정의를 내렸으며, 면적까지 명시했다. 단순히 단어의 정의적 측면에서만 보면 문제가 되는 부분은 '그 부속 도서'이다.[3] 중화민국 헌법은 영토의 범위를 '고유 강역'으로 다소 모호하게 규정하고 있고 영토 변경 절차에 관한 규정이 존재하기 때문에 완전히 같은 상황은 아니다. 헌법 규정에 따른 영토 변경 절차를 거친 것이 아니라 헌법 제정 이전인 1946년에 몽골의 독립을 승인했다가 국부천대 후에 이를 철회했는데, 1946년에 승인했던 것이 유효하다고 입장을 고쳐서 몽골은 헌법에 명시된 '고유 강역'에 포함되는 지역이 아니라는 해석을 내린 것이다. 다만 명목상 행정구역 멍구 지방과 실제 몽골 영토가 불일치하는 문제와, 이 해석에 의해 투바 공화국의 주권이 어느 쪽에 속하는 것으로 보아야 하는지에 관한 문제가 여전히 남이 있으나 이 부분에 대해서는 별다른 입장을 내놓지 않고 있다.[4] 통일반대론자들이 '비꼬기' 용도로 사용하는 경우도 있다. "멀쩡히 있는 나라를 왜 없다고 부정하냐? 그럼 부정을 하고 싶으면 제대로 해라!"[5] 물론 이런 시각은 북한이 반국가단체 또는 법적 근거가 없는 단체라는 헌법상의 규정에서 바로 나오는 것은 아니다. 대한민국의 사법체계에 따라 무엇을 인정하기 위한 증거가 반드시 법적 권위를 갖는 기관으로부터 발행되어야 할 필요는 없다. 당신이 불법 테러단체에 의해 납치되어서 피해를 입었고, 이에 대해 대한민국 정부의 지원을 요청한다고 하자. 당연히 당신은 해당 테러단체가 만든 인질 명단 등을 증거로 제출할 것이다. 해당 테러단체가 합법적인 권위를 갖고 그런 명단을 만들었는지 여부는 무관하다.[6] 그러나 보수 언론에서도 북한 출신 인물에 각종 호칭을 붙이는 경우가 많다. 조선일보, 종종 월간조선도 김정은 위원장, 김정은 총비서라고 이름을 붙인다. ## 북한이 스스로 그렇게 부르는 것은 현실적으로 이들이 정부 형태의 조직에서 차지하는 위치 등을 나타내는 목적으로 인정할 수 있다는 것이다. 누구인지 다 아는 김일성에 대해서만 90년대 초중반까지 이런 논의가 있었을 따름이지 나머지를 다 무시해버리면 북한에 대한 논의 자체가 불가능하다. 이웅평 망명 등 북한 인사의 월남 때나 7.4 남북 공동 성명 때도 다 쓰였다. 나쁘게 여겨지는 정권도 미얀마 군부의 각종 인사나, 조직폭력배도 '두목' 같은 지위를 인정할 수 있듯, 반국가단체라는 것이 곧 지위를 지정했다는 것조차 인정하지 않는 것은 아니라는 태도를 보인다.[7] 민주당 의원들은 탈북자인 보수 정치인 태영호의 일화를 듣고 가슴이 뭉클하다고 말한 적 있다. # 정치인들이 겉으로는 싸우는 것 같아도 뒤에서는 잘 지내는 건 흔한 일이다.[8] 이는 일부 진보 진영에서 서북청년회 등에 대한 반감으로 이루어지는 경우도 있다. 다만 인터넷상의 여론일 뿐이고 2000년대 이전만 해도 김대중 정부의 통일부 장관을 지낸 임동원, 유신 체제의 문제점을 지적한 채명신처럼 오히려 집권 보수 우익을 비판한 이북 출신도 많았고 임동원 같은 인사는 2020년대에도 원로로 대접받는다. 특히 함석헌은 강연에서도 이북 사투리를 쓸 정도로 지역색이 강한 인물이었지만, 박정희 정권이 독재화되는 모습을 가장 적극적으로 반대하던 인사였다. 사상계도 비슷한 성격의 이북 출신이 많이 관여한 잡지다. 자극적인 것만 기억하고 분단으로 인한 증오도 자신도 모르게 키우다보니 이런 사람이 진보 진영에 끼친 공을 잊어버린 것이다. 그래서 진보 언론은 평양의 기독교 문화 등도 긍정적으로 보도하기도 한다. #[9] 특별임관 문서 참조.[10] 외국인이 북한 국적만을 취득하는 경우의 대한민국 국적 인정이나, 개성공단 주민이 최저임금을 받기는 어렵다는 근거로 적용될 수도 있다. 개성공단 근로자는 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단·고려해야 최저임금을 받는 '근로자'가 될 수 있기 때문이다.[11] 북한 교육성에서 인정한 학력이나 북한군에서 인정한 군 경력 따위 무시하고 남측에서 적절한 학력과 경력을 준다면 별개가 맞지만, 스스로 불법 단체라고 주장하는 곳에서 인정한 것을 '그대로 따라간다면' 이건 별개라고 볼 수 없다.[12] 일반인의 눈에는 특별한 의미가 없어 보이지만, 헌법학적으로 보면 이는 독일 헌법과의 차이점을 강조하는 것이다. 독일 헌법에서는 헌법의 '제정' 절차와 '개정' 절차가 별도로 존재하며, '제정' 절차를 통해서 만들어진 조항은 '개정' 절차를 통해서 만들어진 조항보다 우월하다. 대한민국 헌법에서는 모든 헌법이 동일한 절차에 의해 만들어지므로 조항간의 우월을 논할 수 없다는 것이다.[13] 예외적으로, 유사시 한국군의 북한지역 진출은 앞의 제3조, 제4조와 연관지어 정당화될 여지가 있다. '자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일'에 반하는 세력을 억제하기 위한 '대한민국 영토' 내 군사 재배치로 해석할 수 있기 때문. 이 관점만 놓고 볼 때는 한국전쟁이 남침인지 북침인지 따지는 것이 무의미할 수 있는데, 헌법 제3조와 엮으면 인민군이 38선 이남으로 쳐들어오지 않더라도 38선 이북 자체를 차지하고 있는 것 자체가 대한민국을 무단점거하는 것이기에 북으로 가서 그들을 소탕하는 것이 얼마든지 정당화될 수 있기 때문이다. 즉, 미래에 한국이 북한을 공격하여 제2의 6.25가 발발하는 것은 한국 헌법 제5조를 위배한 것이 아니다.[14] 명백히 위헌/위법적인 명령은 준수할 필요가 없다.[15] 이와 관련하여 군형법은 제정 당시부터 정치관여죄도 규정하고 있다.[내용삭제] [17] 체결에 국회의 동의가 필요한 조약은 법률과, 그렇지 않은 조약은 대통령령과 동위라고 보는 것이 헌법학계의 다수설이다. 단, 이 기준만으로는 국제관습법을 어떻게 볼 것인가의 문제는 해결할 수 없다. 또한 국제법학계에서는 국회 동의 필요 여부와 관계없이 모든 조약을 법률과 동위로 봐야 한다는 의견이 종종 제기되기도 한다.[18] 예를 들어, 다자간 조약의 경우에는 국내법률보다 더 높은 효력을 갖다고 보기도 한다. 다자간 조약의 경우 국제사회에서 그 지위가 상당히 높기 때문이다.[19] 군인, 경찰, 초중등학교의 교원, 법관, 검사, 법원공무원, 국회공무원, 외교관, 국가정보원 직원 등 별도의 법률이 적용되는 특정직 공무원.[20] 국고보조금 이외에도 당원들이 납부하는 당비, 정치인 및 정당에게 제공되는 정치후원금, 중앙선관위에 기탁하는 기탁금 등이 정당에 대한 합법적 정치자금이다.[21] 재미있는 것은, 대한민국 헌법의 전신인 임시정부의 임시헌법에서는 대한인민이라는 표현은 있어도 민족이라는 표현은 없었다는 점이다.