저항권

1. 개요2. 요건

2.1. 주체2.2. 상황 요건2.3. 행사 요건2.4. 목적과 방법

3. 한국의 사례4. 세계의 사례5. 관련 어록6. 같이 보기

1. 개요

저항권(抵抗權, Right of resistance)이란, 국가권력에 의하여 헌법의 기본원리에 대한 중대한 침해가 행하여지고 그 침해가 헌법의 존재 자체를 부인하는 것으로서 다른 합법적인 구제수단으로는 목적을 달성할 수 없을 때에 마지막 헌법 보호 수단이자 기본권 보장의 최후의 수단으로서 국민이 자기의 권리, 자유를 지키기 위하여 실력으로 저항하는 권리이다. 혁명권(Right of revolution)과 구분하지 않는 견해도 있으나, 통설은 저항권은 보수적인 의미에서 인정되므로 사회경제적 체제를 개혁하기 위한 목적의 혁명권과 구별한다.

역사적으로 그 이론의 토대는 맹자의 역성혁명론과 같이 고대 동서양 철학자들이 만들어냈다. 중세에는 1215년 그간의 부족적 관습과 권력분립적 전통을 무시하고 폭정을 일삼은 존 왕에게 귀족과 자유민이 서명을 요구한 마그나 카르타 제61조에 그 정당성이 담겨있다.# 르네상스와 근대철학의 발전과 함께 그 중요성이 본격적으로 대두되었으며, 미국 독립 혁명과 프랑스 대혁명의 성공으로 그 이론이 정립되기 시작했다. 이는 존 로크 등의 근대 철학자들의 사상에서도 엿볼 수 있다. 그 방점을 찍은 것은 아이러니하게도 바로 히틀러와 나치당. 독일의 저명한 헌법학자인 라드부르흐는 나치 이전에는 법의 안정성을 매우 중요시하였으나, 나치즘과 제2차 세계대전의 참상을 겪은 후 저항권의 정당성을 강력히 주장했다. 이로서, 영미법과 대륙법 전체에서 저항권이 자리하게 된다. 다만 9.11 테러 이후 테러와의 전쟁이 벌어지면서 정립된 기준인 '테러리스트와는 협상하지 않는다'는 전 세계에서 저항권을 크게 퇴색시켰다는 비판을 받는다.

대한민국의 경우 저항권을 자연권으로 보는 게 다수설이며, 헌법에는 저항권에 대한 명문규정은 없지만 헌법 전문의 『불의에 항거한 4.19민주이념을 계승하고』라는 문언을 저항권을 인정하는 헌법상 근거로 보는 시각도 있다. 대법원은 김재규의 10.26 사건에 대한 심판(대판 1980.5.20. 80도306)에서 "저항권이 실정법에 근거를 두지 못하고 오직 자연법에만 근거하고 있는 한 법관은 이를 재판규범으로 원용할 수 없다고 할 것인바, 헌법 및 법률에 저항권에 관하여 아무런 규정없는 우리나라의 현 단계에서는 저항권이론을 재판의 근거규범으로 채용, 적용할 수 없다"라면서 저항권을 인정하지 않았지만, 헌법재판소는 노동조합 및 노동관계조정법 등 위헌심판(97.9.25 97헌가4)에서는 저항권이 인정됨을 전제로 입법과정의 하자는 저항권 행사의 대상이 아니라고 판시하였고[1], 통합진보당 해산의 심판에서 저항권을 상세히 규정하였다. 추후에 대한민국이 개헌이 된다면 5.18 민주화이념까지 포함되면서 저항권에 대한 개념이 강화될 것으로 예상된다.

독일의 경우 제복을 입은 시민 모델에 따라 군인에게도 부당한 명령에 저항할 권리를 부여한다.

2. 요건

다음은 헌재에서 명문화한 저항권의 조건이다.

저항권은 공권력의 행사자가 민주적 기본질서를 침해하거나 파괴하려는 경우 이를 회복하기 위하여 국민이 공권력에 대하여 폭력·비폭력, 적극적·소극적으로 저항할 수 있다는 국민의 권리이자 헌법수호제도를 의미한다. 하지만 저항권은 공권력의 행사에 대한 ‘실력적’ 저항이어서 그 본질상 질서교란의 위험이 수반되므로, 저항권의 행사에는 개별 헌법조항에 대한 단순한 위반이 아닌 민주적 기본질서라는 전체적 질서에 대한 중대한 침해가 있거나 이를 파괴하려는 시도가 있어야 하고, 이미 유효한 구제수단이 남아 있지 않아야 한다는 보충성의 요건이 적용된다. 또한 그 행사는 민주적 기본질서의 유지, 회복이라는 소극적인 목적에 그쳐야 하고 정치적, 사회적, 경제적 체제를 개혁하기 위한 수단으로 이용될 수 없다.

2.1. 주체

전통적으로 저항권 행사의 주체는 국민이며 정당도 주체가 될 수 있다. 국가기관과 지방자치단체는 주체가 될 수 없다. 둘이 안되는 이유는, 그건 내란 내지 쿠데타가 될 수 있기 때문이다.

2.2. 상황 요건

침해의 중대성: 국가권력의 헌법의 개별조항이나 법률에 대한 단순한 위반이 아니라, 민주적, 법치국가적 기본질서나 기본권 체계를 전면 부인 내지 침해하는 경우에만 행사 가능하다.
침해의 명백성: 국가권력의 불법이 객관적으로 명백해야 한다.

2.3. 행사 요건

보충성(최후수단성): 헌법이나 법률에 유효한 법적 구제수단이 없을 때에만 마지막 수단으로써 행사되어야 한다. 수단으로써의 필요 상황이나 여건 상 이 "마지막 수단"으로서의 저항권 발동은 거의 대부분 무력을 동반하게 된다. 이 수많은 제약들로 인해 저항권을 발동하는 국민 입장에선 국가가 총을, 그것도 공이를 당기고 자신들을 향해 겨눈 후 방아쇠를 당기려고 하는 수준까지 가야 발동할 수 있는 셈.
성공가능성: 성공 가능성이 저항권 행사의 요건인지에 대해선 학설이 갈리고 있다.

2.4. 목적과 방법

목적: 저항권은 민주적 기본질서에 바탕한 헌법체제와 인간의 존엄성을 수호하기 위한 것이므로 정치적, 사회적, 경제적 개혁 수단을 위해 적극적으로 행사될 수 없으며 기존의 체제를 부정하고 새로운 체제를 지향하는 저항도 인정되지 않는다.
방법: 저항권의 행사는 목적에 필요한 최소한의 방법에 그쳐야 하지만, 예외적으로 폭력적 수단도 허용될 수 있다.

즉 헌재는 적극적 저항권은 인정하지 않으며, 소극적인 것이어야 한다고 밝히고 있다. 특히 구체적으로 '사회경제적 개혁'과 '기존의 체제 부정' 등을 명시하면서 이를 목적으로 하는 저항권은 인정할 수 없다는 입장이다. 즉, 만약 국가권력이 민주주의, 법치주의, 기본권 등을 명백하게 불법적으로 침해한다면 국민들이 저항권을 발동해서 이 권력을 몰아낸 뒤, 자유민주적 질서를 회복하는 데에서 그치라는 것이다. 예를 들어 이란 혁명처럼 신권 정치 체제를 수립하거나, 러시아 혁명처럼 공산주의 정권을 수립하는 등의 행위는 정당한 저항권의 행사로 볼 수 없다는 것이다.

다만, 만일 실제로 국민들이 저항권을 발동하고 그것이 공산주의 혁명 등의 체제 전복으로 이어진다면, 위의 요건들이 실질적인 구속력을 발휘하지는 못할 것이다.

3. 한국의 사례

4. 세계의 사례

5. 관련 어록

유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한국민은 3·1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통과 불의에 항거한 4·19민주이념을 계승하고, ……

대한민국 헌법 전문[6]

나는 자랑스러운 태극기 앞에 자유롭고 정의로운 대한민국의 무궁한 영광을 위하여 충성을 다할 것을 굳게 다짐합니다.

국기에 대한 맹세 [7]

모든 인류 구성원의 천부의 존엄성과 동등하고 양도할 수 없는 권리를 인정하는 것이 세계의 자유, 정의 및 평화의 기초이며, …… 인간이 폭정과 억압에 대항하는 마지막 수단으로서 반란을 일으키도록 강요받지 않으려면, 법에 의한 통치에 의하여 인권이 보호되어야 하는 것이 필수적이며, ……

세계인권선언 전문 중

정부는 인민의 생존권, 자유, 행복추구권을 위해 인민들의 손으로 세워졌으므로, 그것의 권력 또한 인민으로 부터 나온다. 어떠한 형태의 정부가 세워진 애초의 목적을 배반할 시엔, 인민에겐 그들의 행복과 안전의 수호를 위해 그 정부를 바꾸거나 파괴하고, 보편적 가치와 인민의 지지를 기반으로 하는 새 정부를 세울 권리가 있다.

미국 독립선언서 제2장

잘 규율된 민병대는 자유로운 주의 안보에 필수적이며, 무기를 소장하고 휴대하는 인민의 권리는 침해될 수 없다.

미국 헌법 수정조항 제2조[8]

"어뜨케 하냐고... 참말로 몰라서 묻소잉. 고로코럼 하면 안 된다고 말해라지라잉. 그 총이 무슨 총이냐. 우리가 세금 내서 산 총이다. 우덜은 누구냐. 국민이다 이 말이여. 국민들에게 고로코롬 하면 안 된다고 보여줘야지라이. 가만히 놔불면 고 썩을 놈들 나중에 또 그럴 것 아니것소. 요로코롬 해도 되는구나 하는 거 아니것소."[표준어해석]

SBS 드라마 모래시계 中

국가의 권위는 절대 스스로 끝나지 않는다. 어떤 종류의 폭정이라도 스스로를 불가침화하고 신성화한다. 만약 국가의 권력수단이 민중을 폐허로 이끈다면, 저항은 모든 개개인 시민의 권리일 뿐만 아니라, 의무이다.

아돌프 히틀러[10]

6. 같이 보기

[1] 이를 두고 입법과정의 하자에 대한 소위 정치파업을 인정하지 않는 것과 별개로 저항권 행사 자체의 정당성을 부인한 데 대한 학계의 비판이 있다.[2] 군납비리를 저지른 민겸호와 명성황후를 제거하기 위해 군인들과 백성들이 저항권을 행사했다.[3] 해방 이후 한국 현대사 최초의 저항권 행사였다. 헌법도 이 저항권 행사의 이념을 이어받고 있다[4] 5.17 내란을 일으킨 반란군의 폭동에 맞서 저항권 발동[5] 제6공화국의 시작점이 된 최근의 저항권 행사였다.[6] 사실상 국민의 저항권을 인정했다고 보고 있다. 다만, 실제 대법원 판례상으로는 해당 조항이 저항권의 직접적인 근거 조항은 될 수 없다는 것이 대법원의 확립된 판례이다. 왜냐하면 마지막으로 대법원이 저항권에 대해 판단한 것이 "박정희 암살은 저항권 발동이다"라는 김재규의 주장이었고 5공화국 대법원에서 해당 주장에 대해 부정했기 때문. 물론, 새로 저항권에 대해 판단할 일이 생긴다면 판례가 변경될 가능성이 크긴 하다.[7] 충성의 대상을 '자유롭고 정의로운 대한민국'으로 한정했다. 이는 만일 대한민국이 더 이상 자유롭고 정의롭지 않다면, 충성을 바치지 않아도 된다는 의미를 가지며 국민의 강력한 저항권을 보장하는 내용이다. 더 나아가 자유롭고 정의로운 대한민국이 되도록 뜯어고치기 위해 국가의 적법한 주인으로서 저항 및 투쟁할 수 있음을 보여준다.[8] 추상적인 저항권 개념을 무기소지 권리를 통해 구체화한 조항이라고 보면 된다.[표준어해석] 어떻게 하냐고... 정말 몰라서 물으십니까. 그렇게 하면 안된다고 말해야지요, 그 총이 무슨 총이냐. 우리가 세금 내서 산 총입니다. 우리는 누구냐, 국민이다 이 말이에요. 국민들에게 그렇게 하면 안된다고 보여줘야지, 가만히 놔두면 그 썩을놈들 나중에 또 그럴것 아니겠습니까. 이렇게 해도 되는구나 하는것 아니겠습니까.[10] 나의 투쟁을 참고하면 좋다.

저항권