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1. 개요
범죄와 그 형벌은 법률이 정하는 바에 따라 결정해야 한다는 형법의 대원칙.2. 취지
Nullum crimen, nulla poena sine lege.
법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다.
법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다.
"형을 올리고 내리는 적용에서 아주 작은 정상도 놓치지 말고 살펴야 할 것인데, 지금 법을 맡은 관리가 형을 적용할 때에 대개 무거운 쪽으로 하니, 내 심히 안타깝게 여기노라. 죄가 경한 듯도 하고 중한 듯도 하여 의심스러워서, 이렇게도 저렇게도 할 수 있는 경우면 가벼운 기준으로 처벌하는 것이 마땅하고, 만약 실제 범정이 중한 편에 속한다고 하더라도 아무쪼록 철저히 법에 근거하여 형을 부과하도록 하라. 서경(書經)에 "조심하고, 조심하라. 형을 시행함에 조심하라"한 말은 내 항상 잊지 못하는 바이니 법을 맡은 관리들은 깊이 유념할 것이다."
세종대왕 (세종실록, 세종 7년 7월 19일)
세종대왕 (세종실록, 세종 7년 7월 19일)
일반 대중들은 죄와 이에 대한 처벌에 대한 판단이 성문법에서 정해진 원칙에 따른 것이 아니라 법원의 재량에 크게 좌우된다고 생각하는 경우가 많다. 죄와 처벌에 관한 판단이 법원의 판단에 의한 것이란 데서 생긴 오해다. 하지만 법원은 어디까지나 성문법에 규정된 처벌 조항에 따라 판결을 내려야 한다. 이 때문에 아무리 괘씸한 범죄자라 할지라도 법관, 나아가 국가는 피고인에게 법률에 정해진 형을 초과하는, 또는 더 무거운 형을 선고할 수는 없다. 흉악한 범죄자에 대해서 자신의 생각에 괘씸하면 죄다 사형시키기를 바라는 사람들이 상당히 많은데, 이는 바로 이러한 전근대적 법 인식 및 헌법의 대원칙에 대한 몰이해에서 비롯한 발언이라고 할 수 있다. 누구든지 함부로 법전을 무시하고 형을 자기 마음대로 결정하는 것은 죄형법정주의에 어긋난다. 또한 선고유예나 집행유예, 감면 등의 법적 처분이 원칙없이 적용되는 사회는 형식적으로 아무리 삼권분립이 지켜진다고 해도 법 정신이 실질적으로 구현된다고 할 수 없다.
따라서 아무리 사회적으로 비난받아야 할 행위라 할지라도 법률이 범죄로 규정하지 않았다면 처벌할 수 없으며, 범죄에 대하여 법률이 규정한 형벌 이외의 처벌을 과할 수 없다는 것이 죄형법정주의의 본래적 의미이다. 결국 죄형법정주의의 근본적 의의는, 국민 개인의 자유와 권리를 보장하기 위하여 승인되는 국가권력의 자기제한(自己制限)인 것이다.
그렇다고 법원에서 형사적 무죄라 했다고 날뛰면 안된다. 형사상으로 무죄라는 것이 민사, 가사, 행정상까지 면책된다는 이야기는 아니다. 오히려 형사재판에서 무죄가 확정된 피고인에게 민사 책임이 가해지도록 민사법정에서 판결한 사례는 많다. 이 기사는 뺑소니는 무죄이지만 주의의무 태만 자체는 책임이 있음을 분명히 고지하고 있다. 물론 형사 무죄판결은 민사에서도 유리한 요소는 충분히 되나 절대적 면책 사유가 되지는 않는다. 간단히 말하면, 형사에서 무죄를 받는다고 분명하게 본인이 입힌 손실이 피해자의 과실에 의한 손실이나 우연히 일어난 손실로 바뀌지는 않는다.
아무리 막장 독재국가라도 이 원칙을 대놓고 어기지는 않는다. 심지어 중국이나 북한 조차도 주민들을 억압할 때 일단 대외적으로 내세우기 위한 나름의 법적 근거는 다 마련해 놓는다. 이는 나치 독일과 일본 제국과 같은 막장 군국주의 국가들도 마찬가지였다. 조금 다른 이야기이긴 하지만 패전 후 전범 재판을 할 때에도 법적 지위가 불명확한 친위대인 슈츠슈타펠과 정규군인 독일 국방군과의 대우에 차이가 있었다. 물론 이 국가들이 이것은 대놓고 무시하지 않는 이유는 자신들이 정상적인 국가라고 홍보하며 그렇게 인식시키고, 추후 인권 관련 문제가 발생할 시 책임을 회피하기 위해서 지키는 척만 하는 것이라 대내적으로는 큰 의미가 없다. 물론 애초에 이런 나라들은 국가원수가 입법부를 장악해버렸기에 입법부는 거수기 역할만 할 수 있다. 북한의 경우 법령 공포도 제대로 안 하는건 덤이다. 북한의 법들은 대외적으로 공개되는 자료조차 부족한 경우가 많다. 북한 형법에는 죄형법정주의에 관한 내용이 들어있으나, 현실은 전혀 아니다.
여담으로 형법에서 가장 먼저 나오는 파트이지만. 실상은 수험형법, 형사법에서 가장 나중에 배우는 파트이다. 이것을 제대로 이해하려면 헌법, 형법총론과 각론, 형사소송법, 행정법 지식이 모두 필요하기 때문이다. 한 마디로 형법의 꽃이라고 볼 수 있다.
3. 역사(목적)
죄형법정주의는 중세의 죄형전단주의에 대한 반발로 나온 결과물이다. 봉건세력 또는 절대왕정의 가혹하고 자의적인 법의 해석과 적용에 대해 기본적 인권 보장을 위해 나타난 개념이다.처음으로 죄형법정주의가 명문화된 곳은 영국으로 1215년의 마그나 카르타에 나타난다. 그 후 1629년의 권리청원과 1689년의 권리장전으로 영국에서 확립되었고, 이후 미국의 건국헌법에 규정되었다.
이에 1764년 이탈리아 법학자 체사레 베카리아가 그의 저서 범죄와 형벌에서 죄형법정주의를 주장하였고, 이는 1789년의 프랑스 혁명에서 선언한 '인간 및 시민의 권리선언' 제8조에서 나타난다. 동조는 "누구든지 행위 이전에 제정 · 공포되고 또한 적법하게 적용된 법률에 의하지 아니하고는 처벌되지 아니한다"라고 현대의 죄형법정주의의 개념을 표현했다.
4. 죄형법정주의의 파생 원칙
4.1. 성문법률주의
Nulla poena sine lege scripta
글로 적힌 법률 없이는 형벌도 없다.
형벌은 성문법[1]에 근거해야 한다. 앞서 설명한 바대로 아무리 나쁜 짓이어도 형법에 명시된 범죄가 아닌 이상 형사처벌할 수 없다. 범죄 항목의 구성요건과 상통하는 부분이다. 성문법에 범죄로 규정되어 있지 않는 행위는 무죄, 이렇게 되면 틀림없이 구멍이 생기게 마련인데, 예를 들어 대마관리법에서 대마의 흡입을 줄기와 잎으로 한정한 경우 대마씨를 갈아서 흡입한 것이 대마의 흡입에 해당하는지가 문제가 되었지만 법원은 무죄를 선고했고 해당 조문은 개정되었다.글로 적힌 법률 없이는 형벌도 없다.
다만, 위임입법은 미리 법률로써 정하기에는 전문적인 영역(회계, 관세, 과학, 건설 등)이거나 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한하여, 법률에서 예측가능할 정도로 구체적인 범위를 정하여 행정부로 위임할 수 있으며 이를 행정입법이라 한다.
법률에서 일정한 형벌만을 규정하고 하위 법령에서 구성요건의 전부 또는 일부를 정하도록 하는 경우가 있는데, 이를 특히 백지형법이라고 한다. 이에 대해서는 죄형법정주의의 예외라고 하는 주장과 죄형법정주의의 위반이라고 하는 학설이 대립되고 있지만 대립의 실익은 적다. 한국 형법에서 이에 해당하는 확실한 예시는 없지만 중립명령위반죄가 유사한 예시로 제시되기도 한다. 참고로 형법전이 아닌 구 노동조합법에서 단체협약을 위반한 자는 1,000만원 이하의 벌금에 처하게 하는 조항이 있었는데, 헌법재판소에서 위헌결정을 받았다.
4.2. 명확성의 원칙
4.3. 유추해석 금지의 원칙
Nulla poena sine lege stricta
엄격한 법률 없이는 형벌도 없다.
유추적용이란 문리해석상 해당조문에 해당되지 않는 항목을 유추하여 적용하는 것을 말한다, 이러한 유추해석은 허용되지 않지만 피고인에게 유리한 유추해석은 허용된다.엄격한 법률 없이는 형벌도 없다.
형벌법규의 해석에 있어서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반하게 된다.[2] 그리고 유추해석 금지 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데[3], 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건에 관하여 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석 금지 원칙에 위반하여 허용될 수 없다고 할 것이다.
대법원 96도1167 전원합의체 판결.이유-3.-나.-(2)
대법원 96도1167 전원합의체 판결.이유-3.-나.-(2)
(바) 본죄의 객체는 '운항 중'의 항공기이다. 그러나 위계 또는 위력으로 변경할 대상인 '항로'는 별개의 구성요건요소로서 그 자체로 죄형법정주의 원칙에 부합하게 해석해야 할 대상이 된다. 항로가 공중의 개념을 내포한 말이고, 입법자가 그 말 뜻을 사전적 정의보다 넓은 의미로 사용하였다고 볼 자료가 없다. 지상의 항공기가 이동할 때 '운항 중'이 된다는 이유만으로 그때 다니는 지상의 길까지 '항로'로 해석하는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어난다.
2015도8335
땅콩회항 사건에서 '항로'의 의미를 지상의 비행기 경로에 유추적용할 수 없다고 판시하였다.2015도8335
다만 이는 오로지 형법에만 적용되는 것으로, 민법, 행정법 등에서는 유추해석이 법률 해석의 원칙 중 하나로 들어가 있기 때문에 민사재판, 행정소송[4] 등에서는 통용될 수 없는 원칙이다. 또한 일반적으로 피고인에게 유리한 유추해석이나 확장해석은 허용되지만 그러한 경우에도 그 해석을 하지 않았을 때 형평과 정의에 반하거나 심각한 불합리가 초래되는 경우에 한하여야 한다고 한다. 따라서 소급효금지의 원칙 또한 범죄자의 최소한의 권리보전을 위해 존재하는 것이라고 할 수 있다.
4.4. 형벌불소급의 원칙
Nulla poena sine praevia lege poenali
먼저 제정된 법률 없이는 형벌도 없다.
코카콜라를 예로 들어보자. 초창기에는 코카인 성분을 많이 넣었다고 한다. 지금은 명백히 위법이지만 당시에 코카인은 마약류에 들어가지 않아 위법이 아니었다. 코카인 사용이 금지되도록 법이 개정된 후 코카콜라에서 코카인 성분은 들어가지 않게 되었는데, "개정되기 전에 코카인을 쓰다니, 이 마약 사범들…"이라고 떠들어봐야 아무 소용없다는 것이다. 즉, 범죄라고 생각되는 행위일지라도 법률주의에 근거해 당시 그 행위가 범죄로 규정되지 않아 무죄로 판결이 났을 경우 그 후 해당 행위를 제재하는 법률이 제정되었더라도 과거의 행위에 죄를 물을 수 없다.먼저 제정된 법률 없이는 형벌도 없다.
4.5. 비례의 원칙
과잉금지의 원칙이라고도 한다. 저지른 죄에 대한 형벌과 그로 인해 보호받는 법익간에 서로 형평이 맞아야 한다는 원칙이다.처벌의 목적 자체가 정당해야 하고, 처벌 수단은 그 목적에 적합해야 하며, 처벌로 인한 기본권 제한이나 침해는 최소화해야 하며, 처벌이 의도하는 공익상의 효과를 능가해서는 안 된다. 사람을 살해한 경우에 사형을 선고할 수 있도록 하는 것은 정상적이라고 할 수 있지만, (단순)절도나 (단순)폭행, 명예훼손(사이버 명예훼손)이나 모욕죄 등 경미한 범죄에 대해서까지도 사형을 선고할 수 있도록 하는 경우 등 범죄에 비하여 지나치게 가중된 형벌을 가하는 것을 방지하여야 한다는 원칙이다.
과거 권위주의 시대 또는 아직도 이슬람 일부 국가에서는 절도의 경우 손발을 자르거나 하는 가혹한 형벌을 과하기도 했는데, 이러한 것은 법률에 그 조문이 있고, 명확하며 행위시법주의에 위반됨이 없다고 하더라도 적정성의 원칙에 반한다고 할 수 있다.
흔히 말하는 함무라비 법전의 "눈에는 눈, 이에는 이"란 구절도 무자비한 엄벌주의라는 오해와는 다르게 오히려 이 적정한 형벌 원칙에 가깝다. "눈을 해치면 꼭 눈을 해쳐라"라는 복수가 아니라 "눈을 해치면 그 대가로 눈만 해쳐야지 죽이거나 해서는 안 된다"의 의미이기 때문이다.
죄형법정주의의 다른 원칙들과 달리 비교적 최근에 인정된 원칙이고, 독재국가나 권위주의 국가에서 법률을 이용한 공포정치 등이 발생하는 것을 방지하며 실질적인 인권보호에 활용될 수 있는 원칙이기 때문에 실질적 의미의 죄형법정주의 또는 현대적 의미의 죄형법정주의라고 불린다.
적정성의 원칙은 유신 이후 현대에 이르러서는 입법과정에서 고려하기 때문에 효력이 통용되는 실정법에 있어 적정성의 원칙을 위배하는 광의의 형법은 찾기가 쉽지 않다. 현재까지 헌법재판소와 대법원에 의하여 적정성의 원칙을 위배한 법률이라 평가된 법률은 아래의 여섯가지가 전부다.
- 구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의3, 제2항 제1호에서 과실치사 후 구호행위를 하지 않고 도주 혹은 유기했을 때 살인보다 무겁게 처벌하는 것:
도주/유기라는 추가 구성요건이 있긴 하나 과실치사를 살인보다 무겁게 처벌하는 것은 적정성의 원칙에 반한다고 본 것이다.
- 금치처분을 받은 자에 대하여 일체의 집필행위를 금지한 구 형법 시행령:
금치처분은 수형자에 대한 징계로, 독방에 가는 벌이라고 생각하면 쉽다. 그러나 자기가 쓰고 싶은 글까지 못 쓰게 하는 것은 과잉처벌이라는 것이 위헌결정의 취지이다.
- 반국가행위자의 소환 불응에 대하여 전 재산 몰수를 규정한 것:
유신 시대에 미국으로 건너가 박정희 전 대통령에 불리한 진술을 미 연방 의회에 했던 김형욱 전 중앙정보부장 관련 법률이다. 이 법은 이 조항 말고도 검사가 자의적으로 재산 몰수 여부를 결정할 수 있게 했으며, 법률 제정 이전의 사실에 대해서도 처벌할 수 있게 하는 등, 온갖 위헌/위법 요소로 얼룩진 법이었다.
- 상관을 살해한 경우 사형만을 법정형으로 규정한 군형법:
상관 살해 그 자체를 목적으로 계획적으로 범죄를 저지른 경우와, 사전 계획 없이 우발적으로 상관을 살해한 경우를 동일하게 사형만으로 처벌해야 한다는 규정이 문제가 되었다.[5]
- 외국에서 형 집행을 받은 자에 대하여 형의 임의적 감경을 규정한 형법 제7조:
헌법재판소에서 필요적 감경, 즉 외국에서 감옥생활을 한 만큼 반드시 감경해야 한다는 위헌결정을 내리기 전까지는, 외국에서 형을 살고 한국에 들어와 또 다시 처벌을 받더라도[6] 외국에서 형을 산 기간만큼 한국에서 받은 형에서 빼 주지 않아도 되었다. 즉, 외국에서 5년 동안 감옥에 있다가 출소하고 한국으로 들어와 다시 7년형을 받더라도, 법관이 단 하루도 빼 주지 않고 고스란히 7년 동안 다시 감옥생활을 하라고 판결할 수도 있었던 것이다. 이 조항은 2016년 12월 20일 형법개정에서 외국에서 받은 형은 선고형에 산입하는 것으로 바뀌었다. 즉, 외국에서 1년간 형을 받고 한국에서 2년형을 선고받았다면 앞의 1년형은 거기에 산입되므로 한국에서 징역 1년만 살면 된다는 뜻. 만일 외국에서 집행받은 형이 한국보다 무거웠던 경우는 사실상 형 면제와 같다.[7]
- 형법에 특수폭행이 있음에도 불구하고 같은 요건의 같은 범죄를 폭처법상 폭행죄로 더 무겁게 처벌하는 것:
이 조항은 평등원칙에도 위배되는 것으로 헌법재판소가 위헌결정을 하였다. 즉, 정확히 같은 구성요건에 해당하는 행위를 하였는데도 검사가 어떤 조문을 적용하여 공소제기를 하였는지 여부와 같은 우연한 사정에 따라 형이 달라질 수 있어, 동일한 범죄를 저지른 피의자 간 합리적 이유 없는 차별취급을 할 여지가 있다는 것이다.
적정성 원칙을 위배한 이상의 법률은 2017년 기준으로 모두 개정되었다.
형법의 원칙 중 책임주의 역시 적정성 원칙에 근거를 둔다고 할 수 있다.
5. 형사절차법정주의
죄형법정주의가 형벌이 법률에 의해서만 부과되어야 한다는 법리라면, 형사절차법정주의는 형사절차가 국회에서 제정한 법률로서 규정하여야 한다는 원칙이다. 헌법 제12조 제1항의 적법한 절차가 형사절차법정주의에 해당한다. 즉, 헌법 제12조에는 형사절차법정주의와 죄형법정주의가 같이 들어가 있는 것. 형법보다는 형사소송법에서 적용되는 원리이다.자세한 내용은 적법 절차의 원리 참고.
6. 관련 판례 및 결정례
6.1. 부정선거의 예비음모 관련
부정선거관련자처벌법[8] 제5조 제4항에 동법 제5조 제1항의 예비음모는 이를 처벌한다고만 규정하고 있을 뿐이고 그 형에 관하여 따로 규정하고 있지 아니한 이상 죄형법정주의의 원칙상 위 예비음모를 처벌할 수 없다.
대법원 77도251 #
예비음모죄는 미수죄와 달리 처벌하지 않는 것이 원칙이므로 형에 대해 규정해야 처벌이 가능하다는 판시이다.대법원 77도251 #
6.2. 처벌규정을 법이 아닌 법령에 위임할 수 있는지(적극)
헌법재판소는 현대국가의 사회적 기능 증대, 사회현상의 복잡화에 따라 모든 형벌법규를 입법부(국회)에서 만든 법률로 할 수 없으니 일부를 행정부에 위임할 수도 있다고 본다.(2009헌바183) 다만, 처벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 한다. 또한 이 경우에도 범죄의 구성요건은 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 형벌의 종류 및 폭을 명백히 (법률에서) 규정하여야 한다.(91헌가4)7. 관련 문서
[1] 입법부 내에서 일정한 법 제정 절차를 거쳐 문서의 형식으로 만들어진 법[2] 대법원 94모32 전원합의체 결정 참조.[3] 대법원 92도1428 전원합의체 판결 참조.[4] 다만 침익적 행정처분의 근거법규는 엄격해석하여야 하고 처분상대방에게 지나치게 불리한 방법으로 확장해석하거나 유추해석하여서는 안 된다는 것이 대법원의 확고한 원칙이다. 대법원 2008. 2. 28. 선고 2007두13791,13807 판결 등 참조[5] 물론 법관이 작량감경을 통해 사형선고를 회피하는 방법은 있다. 그러나 법조문에 사형만 규정되어 있는 것은 이와 별개로 문제가 된다.[6] 참고로 이 경우 일사부재리의 원칙은 적용되지 않는다. 일사부재리의 원칙은 한국 법정에서 내려지는 판결에 한하여 적용되기 때문이다.[7] 픽션에서 예시를 보면 집으로 가는 길의 여주인공 송정연(전도연 분)은 마약 운반 혐의로 1년의 징역을 선고받는데, 프랑스에서 이미 2년의 형을 살았기에 형이 면제되고 추가로 산 1년의 형에 대해서는 보상금을 받게 된다.[8] 3.15 부정선거를 처벌하기 위해 도입된 특별법