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1. 개요2. 민법상의 신의성실의 원칙
2.1. 신의칙 파생 원칙
3. 민사소송법상의 신의성실의 원칙2.1.1. 모순행위금지(금반언)의 원칙2.1.2. 실효의 원칙
2.2. 신의칙상 고지의무2.1.2.1. 실효의 원칙과 관련된 판례
2.1.3. 사정변경의 원칙2.1.3.1. 사정변경 원칙과 관련된 판례
2.1.4. 권리남용금지의 원칙2.1.4.1. 권리남용과 관련된 판례
2.2.1. 고지의무가 인정되는 경우
3.1. 소송상 신의칙 위반 사례
4. 형법상의 신의성실의 원칙5. 행정법상의 신의성실의 원칙6. 국제법상의 신의성실의 원칙7. 기타 (성실교섭의무)1. 개요
신의성실의 원칙(信義誠實의 原則, Bona fides), 줄여서 신의칙(信義則)은 윤리적 규범에 있어 모든 사람은 사회 공동 생활의 일원으로서, 서로 상대방의 신뢰를 헛되이 하지 않도록 성의 있게 행동하여야 한다는 원칙[1]을 말한다. 신의성실의 원칙은 계약법뿐 아니라 모든 법률관계를 규제, 지배하는 법의 일반원칙으로서[2], 계약법인 민법 뿐만 아니라 모든 사법에 적용된다. 심지어 일부 공법 분야에도 적용된다.이는 기원전 449년 완성된 고대 로마의 십이표법에서부터 프랑스 나폴레옹 법전에 이르기까지 유럽사를 관통하는 시민의 의무로 규정되었으며 특히 19세기 이래 제정된 민법들은 이 조항을 명문화하여 법률적 관계에서 반드시 지켜야 하는 대원칙으로 두었다. 이후 유럽의 근대법 체계가 세계 각국에 보급되면서 오늘날에는 대부분의 사회에서 당연한 것으로 받아들여지고 있다.
현실에서 사람들이 취하는 수많은 행위들 중에는 겉보기엔 합법적으로 보이지만 알고 보면 타인에게 피해를 주는 부당한 것들이 있다. 회사에서 해고된 사람이 아무 이의 없이 순순히 퇴사해 놓고 몇 년 뒤 갑작스럽게 회사를 상대로 해고무효확인소송을 제기한다든지, 집 주인이 이웃집의 일조권을 침해할 목적으로 자기 집 굴뚝을 높게 쌓는 행위 등이 이에 해당한다.
그러나 법전 어디에도 위와 같은 행위를 정확히 언급하는 조문은 없고 이런 수많은 개별적 사례들을 일일이 법전에 명시하여 방지한다는 발상은 기술적으로 불가능하다. 따라서 이런 '비겁한 짓'들을 금지할 수 있는 근거가 되어주는 것이 바로 신의성실의 원칙이다. 이러한 신의성실의 기준을 심사하고 개별 사례에 적용하는 것이 유권해석기관인 사법부, 즉 법원이며, 앞서 언급한 두 사례는 법원에서 사회통념상 '비겁한 짓'으로 해석된다고 판결을 내렸으므로 이런 행위들은 신의성실의 원칙에 비추어 허용될 수 없다.
상호간의 합리적인 계약을 통해 사회적 질서를 유지한다는 점에서 사회계약론과 유사한 측면이 있다. 다만, 사회계약론과는 달리 신의칙의 적용은 법적 계약(법률관계)에 한정된다.
2. 민법상의 신의성실의 원칙
민사법의 대원칙으로, 민법 제2조에 규정되어 있다.
신의칙은 사인 간의 법률행위 등에 있어서 당사자가 가지는 권리의 사회성과 공공성을 가진다는 원칙하에 근거를 가진다. 민법 제2조는 권리자의 권리행사의 한계를 설정하는 조문으로, 일반조항으로 보는 것이 통설이다. 본디 권리의 행사는 친권 같은 타인을 위한 권리(민법 제913조 같은)를 제외하고는 자유롭게 행사가 가능하다. 그러나, 헌법 제23조 제2항에 따라, 권리의 행사가 타인 및 사회에 이롭게 해야한다는 전제조건이 따라붙는다. 이에, 민법 제2조를 두어 권리행사에 대한 제약을 설정하고 있다. 이는 모든 법률관계를 규제,지배하는 원리에 해당하므로 공법 관계에 대해서도 적용된다.(82다카1919)
신의성실의 원칙에 반하는 것 또는 권리남용은 강행규정에 해당하며, 당사자의 주장이 없더라도 법원이 직권으로 판단할 수 있다.[3]
신의칙에 반한다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신뢰를 제공하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신뢰를 하는 데 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신뢰에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태(대법원 2003. 4. 22. 선고 2003다2390, 2406 판결, 대법원 2021. 6. 10. 선고 2017다52712 판결 참조)에 이르러야 한다. (이하 생략)
대법원 2021. 12. 16. 선고 2016다7975 판결 중
대법원 2021. 12. 16. 선고 2016다7975 판결 중
신의성실의 원칙은 법적 안정성을 해칠 수 있으므로 일단 유효하게 성립한 계약상의 책임을 공평의 이념 및 신의칙과 같은 일반원칙에 의해 제한하는 것은 자칫하면 사적 자치의 원칙이나 법적 안정성에 대한 중대한 위협이 될 수 있으므로 극히 예외적으로 인정하여야 한다.(12다64254) 신의성실의 원칙은 일반조항으로 모든 사안을 포옹할 수 있으나, 추상적 규범이므로 법관의 자의적 해석이 개입하여 법적 안정성을 해칠 수 있어 그 적용에 주의가 필요하다. 신의칙은 권리와 의무의 내용이 법률이나 계약으로 분명하게 정할 수 없는 경우에 보충적으로 동원되며, 이러한 경우에 신의칙을 통하여 구체적 타당성의 실현을 도모하며, 만일 법률의 흠결이 있을 시에도 보충적으로 유추해석이 가능하게 해준다. 따라서 신의칙을 적용할 시에는 명시된 개별 규정을 우선 적용한 뒤 최후의 수단으로 적용해야 한다.
한편, 강행법규를 위반한 경우에 위반한 자 스스로가 무효를 주장함이 신의성실의 원칙에 위배되는 권리 행사라는 이유로 배척한다면, 강행법규의 입법취지를 완전히 몰각시키는 결과가 되므로 그러한 주장이 신의칙에 반한다고 할 수는 없다.(93다44319)[4]
신의칙을 적용하기 위하여 한 가지 전제가 필요한데, 신의칙이 적용되거나 개입할 여지가 있으려면 당사자 사이에 법적인 특별한 결합관계가 존재해야 한다. 예를 들어 학교에서 한 사람이 짝꿍에게 지우개를 빌려달라는 청약을 했고, 짝꿍이 그 청약을 수락하였다면 짝꿍은 청약자가 지우개를 문제없이 잘 쓸 수 있게 해줄 의무를 부담하며, 청약자는 그 지우개를 빌려달라고 할 권리가 생기며 사용 후에 반환할 의무를 가지게 되는 것과 같은 법률적 관계가 성립되어 있어야 한다. 당사자 간의 이러한 결합관계가 없을 경우 민법 제750조의 불법행위가 판단의 근거가 될 뿐 신의칙이 개입하지는 못한다.
2.1. 신의칙 파생 원칙
신의칙에서 파생된 다른 원칙들은 아래와 같다. 단, 이들 원칙들은 강학상(학문상) 편의를 위해 이름을 붙이고 나눠 놓은 것이지, 그 자체가 법조문에 규정되어 있는 원칙은 아니다. 따라서 학자에 따라 같은 판례를 두고 금반언의 원칙 위배라고 보기도 하고 권리남용금지의 원칙 위배라고 보기도 하는 등, 약간씩은 그 분류에 있어 차이가 있다. 신의칙 위반이라는 점에 큰 이견이 없다면 굳이 구분할 실익도 없을 것이다. 판례 역시 원칙의 이름을 콕 찝어 언급하기도 하지만, 퉁쳐서 신의칙 위반이라고 말하기도 한다.2.1.1. 모순행위금지(금반언)의 원칙
반언(反言), 즉 한번 했던 말에 모순되는 행동을 하는 것을 금지(禁)하는 원칙이다. 쉽게 말하면 '했던말 무르기 없기'. 민법 제452조 제1항에서 '양도통지와 금반언'[5]이라는 제목으로도 다시 강조되는 원칙으로 권리행사 이전에 한 어떠한 행동이 권리행사가 앞에 한 행동의 태도와 맞지 않는 행위를 금지하는 것으로 양자 간에 생긴 믿음을 배신하는 사태를 막기위해 존재한다. 이 원칙이 적용되기 위해서는 크게 3가지 요건이 필요한데- 객관적으로 이전의 행동과 권리의 행사가 모순되며, 귀책이 존재할 것.
- 상대방의 신뢰의 존재가 모순행위와 서로 관련을 가지고 있을 것.
- 이전 행동이 강행법규 위반 등으로 무효로 처리되지 않을 것.
예를 들면 다음과 같다.
| 김나무 소유의 A 주택에는 이위키라는 임차인이 살고 있다. 이위키는 대항력[6][7]을 갖추고 있다. 김나무는 사업을 위해 A를 담보로 하여 근저당권을 설정하기로 하였고 근저당권자 리브레 은행은 조사원 최오리를 A주택에 보냈다. 이위키는 최오리에게 이위키 자신이 A를 임대차 했다는 사실을 부정하고 심지어 임차보증금에 대한 권리주장을 하지 않겠다는 내용의 각서를 써주기까지 했다. 그런데 A 주택은 경매되었고 이위키는 경매절차에서 임대차 사실을 부정한 것을 번복하고 임차보증금에 대한 반환채권에 대한 배당요구를 하였다. |
단 선행행위가 강행법규 위반이어서 무효일 때는 이 원칙을 배제하는데 예시는 다음과 같다.
| 나무증권은 이위키 씨에게 투자수익보장약정을 제의하고 증권거래계약을 했다. 후에 이위키가 나무증권에 약정에 따른 수익금을 청구했으나 나무증권은 투자수익보장약정은 강행법규 위반으로 무효이기 때문에 수익금을 줄 수 없다고 하였다. |
나무증권은 투자수익보장약정을 제의하였고 그 뒤에 말을 바꾸어 약정이 무효라고 주장하였는데 신의칙상 이 둘이 모순이기 때문에 "무효라는 주장"이 무효인 것처럼 보일 것이다. 하지만 나무증권의 무효주장을 신의칙에 입각해 부정해버리면 강행법규인 투자수익보장약정 금지를 몰각시키기 때문에 "신의칙상 '투자수익보장약정이 무효라는 주장'은 무효다"라는 주장은 받아들여지지 않는다. 다만 이것은 해당 주장이 무효가 아니다, 라는 뜻일 뿐이지 나무증권이 책임을 지지 않는다는 뜻은 아님에 주의해야 한다. 이 경우에 이위키는 나무증권에게 신의성실의 원칙 대신에 민법 제750조 불법행위에 의한 손해배상을 청구할 수 있다.
2.1.2. 실효의 원칙
실효의 원칙이란 본래 권리행사의 기회가 있음에도 불구하고 권리자가 장기간에 걸쳐 그 권리를 행사하지 아니했기 때문에 의무자인 상대방이 이미 그의 권리를 행사하지 아니할 것으로 믿을 만한 정당한 사유가 있게 됨으로써 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 신의칙에 위반되는 결과가 될 때 그 권리 행사를 허용하지 않는 원칙을 말한다.
대판 03다46963
오랫동안 행사하지 않은 권리는 그 효력(效)을 잃는다(失)는 뜻이다. 권리자가 자신의 권리를 장기간 행사하지 않았고, 이에 상대방이 이제는 그 권리의 주장이 더 이상 없을 것이라고 믿는 데 충분한 신뢰가 있는 상황에서, 그 권리를 다시 행사하는 것은 권리남용으로 허용되지 않고 상대방은 권리자의 권리행사에 대해 실효의 항변을 할 수 있다는 것이다. 여기서 중요한 쟁점은 "충분한 신뢰"에 대해서 판례는 "행사의 기대가능성이 있었음에도 불구하고 상당한 기간이 경과하도록 권리를 행사하지 아니하여 의무자인 상대방으로서도 이제는 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 다음에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 법 질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반하는 것으로 인정되는 결과가 될 때에는, 이른바 실효의 원칙에 따라 그 권리의 행사가 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다" 라고 명시하고 있다. 대판 03다46963
실효의 원칙은 소멸시효와 하등의 관계가 없다. 즉, 소멸시효에 걸리는 권리에 대해서도 시효기간에 관계없이 적용 될 수 있고, 소멸시효에 걸리지 않는 권리에 대해서도 장기간 권리행사를 하지 않을 후 새롭게 행사 할 때 저지 될 수 있다. 또한 실효의 원칙이라는 것이 권리행사를 허용하지 않는 것이지 권리 자체를 박탈하는 것이 아니다.
소유권에 기한 물권적 청구권과 같이 소멸시효나 제척기간에 제한받지 않는 권리를 제한하기 위해서도 실효의 원칙이 적용된다.
항소권과 같은 소송법상/공법상 관계에서도 실효의 원칙은 적용이 된다. 다만 인지청구권과 같이 일신전속적 신분관계상 권리는 실효의 원칙이 적용되지 않는다.
2.1.2.1. 실효의 원칙과 관련된 판례
- 토지소유자가 그 점유자에 대해 부당이득반환청구권을 장기간 적극적으로 행사하지 않았다는 사정만으로는 실효의 원칙에 따라 소멸했다고 볼 수 없다.
- 매도인의 해제권이 장기간 행사되지 아니하고 매매대금도 거의 전부가 지급되어 있는 등 해제권이 더 이상 행사되지 아니할 것으로 매수인이 신뢰하는 데에 정당한 사유가 있는 경우 매도인이 해제권을 사용하는 것은 신의칙에 반한다.
- 징계면직처분에 불복하던 근로자가 이의 없이 퇴직금을 수령하고 다른 생업에 종사하다가 면직일로부터 2년 10개월 후에 제기한 해고무효확인청구는 허용될 수 없다.
2.1.3. 사정변경의 원칙
계약성립 당시 당사자가 예견할 수 없었던 현저한 사정의 변경이 발생했고 그러한 사정의 변경이 해제권을 취득하는 당사자에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서, 계약내용대로의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우에 계약준수 원칙의 예외로서 인정되는 것이다. 여기서 말하는 사정이라 함은 계약의 기초가 되었던 객관적 사정으로서 일방당사자의 주관적 또는 개인적인 사정을 말하는 것은 아니다.
대판 04다31302
대판 04다31302
여기서 사정은 객관적인 사정을 의미할 뿐 주관적인 사정을 의미하지는 않는다. 사정변경에 대한 예견가능성이 있었는지는 추상적/일반적으로 판단할 것이 아니라 구체적인 사안에서 여러 사정을 종합적으로 고려하여 개별적으로 판단해야 한다. 이때 합리적인 사람의 입장에서 당사자들이 사정변경을 예견했다면 계약을 체결하지 않거나 다른 내용으로 체결했을 것이라고 기대되는 경우 특별한 사정이 없는 한 예견가능성이 없다고 볼 수 있다.(19다276838)
민법은 직접적으로 사정변경의 원칙을 규정하고 있지는 않으나 사정변경의 원칙에 기반한 조항을 두어 간접적으로 인정하고 있다. 민법 제286조(지료증감청구권)이나 민법 제312조의2(전세금 증감청구권) 등이 이러한 원칙에 기반을 둔 조항이며, 계약목적의 달성불능의 경우에도 이 원칙이 적용 될 여지가 있다.
즉, 사정변경은 일반규정이 원칙이 아니라 개별규정을 따른다.
판례는 엄격한 요건 하에 사정변경을 허용하고 있다.
2.1.3.1. 사정변경 원칙과 관련된 판례
- 90다19664 : 매매계약체결 후 9년이 지났고 시가가 올랐다는 사정만으로 사정변경이 있다고 볼 수 없다.
- 16다249557 : 경제상황의 변동으로 당사자에게 손해가 생기더라도 합리적인 사람의 입장에서 사정변경을 예견할 수 있었다면 사정변경을 이유로 계약을 해제할 수 없다.
- 96다34061 : 차임증액을 하지 않는 특약이 있더라도 특약을 유지하는 것이 신의칙에 반한다고 인정될 정도의 사정변경이 있는 경우에 임대인의 차임증액청구를 인정해야 한다.
- 03다45410 : 회사의 이사가 채무액과 변제기가 특정되어 있는 회사 채무에 대해 보증계약을 체결한 경우에 이사직 사임이라는 사정변경을 이유로 보증인인 이사가 일방적으로 보증계약을 해지할 수 없다.[9]
- 94다40444 : 계속적 보증의 경우 현저한 변경이 생긴 경우에 연대보증계약을 해지할 수 있다. 또한 신의칙에 반하는 사정이 인정되는 경우 보증인의 책임을 합리적 범위내로 제한할 수 있다.
2.1.4. 권리남용금지의 원칙
권리행사가 권리의 남용에 해당한다고 할 수 있으려면, 주관적으로 그 권리행사의 목적이 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 행사하는 사람에게 아무런 이익이 없는 경우이어야 하고 객관적으로는 그 권리행사가 사회질서에 위반된다고 볼 수 있어야 하는 것이다. 이와 같은 경우에 해당하지 않는 한 비록 그 권리의 행사에 의해 권리행사자가 얻는 이익보다 상대방이 잃을 손해가 현저히 크다 하여도 그러한 사정만으로는 권리남용이라 할 수 없고, 권리행사가 권리남용이 되는지의 여부는 각 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 한다.
대판 02다62319
권리남용금지의 원칙은 권리의 행사가 겉으로 보기에는 권리자가 자신의 정당한 권리를 행사하는 것 같지만 실제로는 그 권리 행사로 인해 현저한 이익의 불균형이 발생하는 행위인 경우 이를 금지하기 위한 원칙이다.대판 02다62319
통상 자신에게 아무런 이익이 없고 타인에게 손해만 끼치기 위한 행위는 권리남용의 주관적 요건에 해당하지만, 상계권이나 상표권 행사의 경우 주관적 요건을 반드시 필요로 하지는 않는다.(05다67223) 한편, 이러한 주관적 요건은 객관적 사정에 의해 추인될 수 있다. 헌법에서는 권리의 행사는 공공 복리에 어긋나지 않도록 해야 한다고 정하고 있으며, 이 원칙을 지키지 않을 시, 경우에 따라서는 권리 행사 자체를 불법행위로 보고 상대방에게 민법 제750조에 의한 손해배상을 청구할 수 있다.
권리남용이 인정되면, 권리자체가 소멸하지는 않는다. 즉, 부당이득청구권이나 손해배상청구권이 부정되지는 않는다.
2.1.4.1. 권리남용과 관련된 판례
- 채권자가 채권을 확보하기 위해 제3자 부동산을 채무자에게 명의신탁하도록 한 다음 부동산에 대해 강제집행을 하는 등의 행위는 신의칙에 비추어 허용되지 않는다.
- 어떤 토지가 개설경위를 불문하고 공로가 되면 부지의 소유권 행사는 제약을 받게 되며 이는 소유자가 수인해야만 하는 재산권의 사회적 제약에 해당한다. 따라서 공로 부지의 소유자가 이를 점유/관리하는 지방자치단체로 공로로 제공된 도로의 철거/점유/이전 또는 통행금지를 청구하는 것은 권리 남용이다.
- 거래당사자가 유치권을 자신의 이익을 위해 고의적으로 작출함으로써 유치권의 최우선순위담보권으로서의 지위를 부당하게 이용하고 전체 담보권질서에 관한 법의 구상을 왜곡할 위험이 내재하므로, 유치권제도 남용의 유치권 행사는 허용되지 아니한다.
2.2. 신의칙상 고지의무
거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면, 그 거래를 하지 않았을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는 신의칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 고지의무의 대상이 되는 것은 직접적인 법령의 규정뿐 아니라 널리 계약상, 관습상 또는 조리상의 일반원칙에 의해 인정될 수 있다. 고지의무의 대상이 되는 사실을 이미 알고 있는 자에 대해서는 고지 의무가 별도로 인정될 여지가 없지만, 상대방에게 스스로 확인할 의무가 인정되거나 거래관행상 상대방이 당연히 알고 있을 것으로 예상되는 예외적인 경우가 아닌 한, 실제 그 대상이 되는 사실을 알지 못했던 상대방에 대해서는 비록 알 수 있었음에도 알지 못한 과실이 있다 하더라도 그 점을 들어 추후 책임을 일부 제한할 여지가 있음은 별론으로 하고 고지할 의무 자체를 면하게 된다고 할 수는 없다.
대판 05다5812
대판 05다5812
고지의무는 계약 체결 이후 이를 이행하는 과정에서도 유지된다.[10]
2.2.1. 고지의무가 인정되는 경우
- 쓰래기 매립장이 건설 예정인 사실(04다48515)
- 주변에 공동묘지가 조성되어 있다는 사실(05다5812)
- 틴더에서 결혼 여부를 밝히는 것(하급심, 서울중앙지방법원 2023나44575)
3. 민사소송법상의 신의성실의 원칙
민사소송법 제1조(민사소송의 이상과 신의성실의 원칙)
① 법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 한다.
② 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다.
① 법원은 소송절차가 공정하고 신속하며 경제적으로 진행되도록 노력하여야 한다.
② 당사자와 소송관계인은 신의에 따라 성실하게 소송을 수행하여야 한다.
형사소송법과 다르게 제1조부터 관할로 들어가지 않고, 민사소송의 이상과 신의성실의 원칙에 대해 다루고 있다.
민사소송법에서의 신의성실의 원칙도 소송 중에 상대방의 신의를 해하지 않는 행위를 해야함을 의미하며, 소송의 당사자(원고, 피고)뿐만 아니라 소송관계인(증인, 대리인, 감정인)에게도 적용되는 내용이다. 다만, 법원에게도 신의성실의 원칙을 적용해야 되는지에 대해서는 학계의 대립이 있다.
이 신의성실의 원칙에 대해서 보충적으로 적용할지, 선택적으로 적용할지에 대해서 논란이 있는 편이다. 보충적으로 적용할 경우 나머지 소송법리를 모두 적용한 다음에 해당 소송행위가 위법한지를 판단하는 것을 의미하며, 반대로 선택적으로 적용할 때에는 다른 소송법리를 이용해도 해결될지 모르기 때문에 신의성실의 원칙을 금방 적용할 수 있다고도 본다.
실체법상의 신의칙과는 구분되어 적용된다. 신의칙상 금반언의 원칙을 예로 들자면, 민법상 금반언은 '임대차계약을 실제로 맺었지만, 나중에 입 싹 닫고 임대차계약을 부정하는 경우'라면, 소송법상 금반언은 '소를 취하하겠다고 했지만, 나중에 입 싹 닫고 소를 제기하는 경우'가 있다.
3.1. 소송상 신의칙 위반 사례
민사소송법상 신의성실의 원칙에서 위배된 경우는 아래가 있다.* 소송상태의 부당형성 : 당사자 한쪽이 자신에게 유리한 상태를 만들어 놓고 이를 이용하는 행위를 의미한다
* 재판적의 남용 : 예를 들어, 서울에 사는 원고가 소를 제기했는데 부산에서 재판을 받을 수밖에 없다고 해보자. 이 때 원고는 잔머리를 굴려서 서울에서 재판을 받을 수 있는 별도의 소를 제기하고 이를 병합하는 방식을 취했다. 재판적을 남용한 것으로 보아 신의성실의 원칙에 위배되었다고 본다.(2011마62판결)
* 편의치적의 남용 : 예를 들어, 선박회사가 법률의 적용을 피하기 위해 외국에 깡통회사를 만들어 여러 선박을 속했다고 해보자. 이렇게 깡통회사를 만들어 행정상의 어려움을 피하는 것을 편의치적이라고 하는데, 금지되는 행위는 아니지만 이를 남용해서 별개의 회사까지 주장하는 것이 문제가 된다. 이 때 선박회사와 깡통회사는 사실상 동일한 회사이므로 이 둘을 별개의 회사라고 소송상에서 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 위배된다.(87다카1671판결)
* 채권의 분할 : 예를 들어 3000만원 이상의 채권을 분할해 소액사건으로 청구하는 행위는 신의성실의 원칙에 위배되었다고 본다.(소액사건심판법 제5조의2제1항)
* 공시송달의 남용 : 예를 들어 멀쩡히 주소지가 있는 사람을 억지로 행방불명자로 몰아 공시송달을 한다던가, 충분히 소재파악 노력을 하지 않았음에도 공시송달하는 경우 신의성실의 원칙에 위배되었다고 본다.
* 선행행위와 모순되는 거동(소송상의 금반언) : 한쪽 당사자가 일정한 태도를 취해서 상대방이 그에 맞는 소송행위를 했는데, 어떤 태도를 번복한 경우가 여기에 해당한다.* 편의치적의 남용 : 예를 들어, 선박회사가 법률의 적용을 피하기 위해 외국에 깡통회사를 만들어 여러 선박을 속했다고 해보자. 이렇게 깡통회사를 만들어 행정상의 어려움을 피하는 것을 편의치적이라고 하는데, 금지되는 행위는 아니지만 이를 남용해서 별개의 회사까지 주장하는 것이 문제가 된다. 이 때 선박회사와 깡통회사는 사실상 동일한 회사이므로 이 둘을 별개의 회사라고 소송상에서 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 위배된다.(87다카1671판결)
* 채권의 분할 : 예를 들어 3000만원 이상의 채권을 분할해 소액사건으로 청구하는 행위는 신의성실의 원칙에 위배되었다고 본다.(소액사건심판법 제5조의2제1항)
* 공시송달의 남용 : 예를 들어 멀쩡히 주소지가 있는 사람을 억지로 행방불명자로 몰아 공시송달을 한다던가, 충분히 소재파악 노력을 하지 않았음에도 공시송달하는 경우 신의성실의 원칙에 위배되었다고 본다.
* 부제소특약에 반하는 소제기나 소취하계약에 반하는 소송유지 : 예를 들어, 원고가 피고에게 "100만원을 주면 소 취하할게."라고 하여 서로 합의가 되었다. 이에 피고도 당연히 소를 취하할 줄 알고 가만히 있었다가 원고가 소를 취하하지 않았고, 피고가 답변서를 제출하지 않아 결국 피고 패소로 판정되었다. 이 경우에도 금반언의 원칙에 어긋난 것으로 보아 소는 부적법하다.(2011다80449판결)
* 항소제기자의 항소부적법 주장 : 예를 들어, 1심에서 피고가 패소하고 피고가 다시 항소를 했다고 해보자. 그런데 피고가 다시 패소하게 되자 기회가 1번밖에 남지 않은 피고의 입장에서 불안해진 나머지, 내가 했던 항소가 부적법했다고 주장했다. 이 경우 항소심을 다시 제기할 수 있기 때문이다. 그러나 대법원은 이러한 경우 항소를 주장했던 사람이 나중에 부적법하다고 주장한 것은 금반언의 원칙에 위배된다고 판단하였다.(93다25875판결)
* 소권 등의 실효 : 당사자 일방이 소송상의 권능을 장기간 불행사하고, 행사하지 않으리라는 정당한 기대가 상대방에게 생겨 그에 기하여 행동한 때 신의칙상 소송상의 권능은 이미 실효된 것으로 보아야 한다. 예컨대, 통상항고는 즉시항고와 달리 항고기간이 없지만 항고권이 실효될 수는 있으므로 이 법리가 적용될 여지가 있다.* 항소제기자의 항소부적법 주장 : 예를 들어, 1심에서 피고가 패소하고 피고가 다시 항소를 했다고 해보자. 그런데 피고가 다시 패소하게 되자 기회가 1번밖에 남지 않은 피고의 입장에서 불안해진 나머지, 내가 했던 항소가 부적법했다고 주장했다. 이 경우 항소심을 다시 제기할 수 있기 때문이다. 그러나 대법원은 이러한 경우 항소를 주장했던 사람이 나중에 부적법하다고 주장한 것은 금반언의 원칙에 위배된다고 판단하였다.(93다25875판결)
* 소권의 남용 : 예컨대 소 이외의 특별절차가 마련되어 있는 때, 소권의 행사가 법의 목적에 반하는 때, 소권의 행사가 무익한 때(완승한 당사자가 판결이유에 불만이 있어 제기하는 상소 따위), 소권의 행사가 소송지연이나 사법기능의 혼란 또는 마비를 조성할 여지가 있을 때, 재산상의 이득 또는 탈법 따위를 목적으로 하는 소권의 행사 등은 모두 소권의 남용으로서 보호할 가치가 없는 것으로 평가된다. 이후 남소에 대한 과태료가 가능하도록 입법화되었다.
* 진실의무 위반 내지 증명방해 : 진실일 수도 있는 사실은 이를 주장할 수 있고 거짓일 수도 있는 사실은 이를 다툴 수 있지만, 진실이 아닌 것으로 알고 있는 사실을 주장하거나 진실인 것으로 알고 있는 상대방의 주장을 다투지는 말아야 한다. 또한, 상대방의 증명(입증)에 협력할 의무는 없지만, 상대방의 증명(입증)활동을 방해해서는 안 된다.
4. 형법상의 신의성실의 원칙
나아가 살인죄와 같이 일반적으로 작위를 내용으로 하는 범죄를 부작위에 의하여 범하는 이른바 부진정 부작위범의 경우에는 보호법익의 주체가 법익에 대한 침해위협에 대처할 보호능력이 없고, 부작위행위자에게 침해위협으로부터 법익을 보호해 주어야 할 법적 작위의무가 있을 뿐 아니라, 부작위행위자가 그러한 보호적 지위에서 법익침해를 일으키는 사태를 지배하고 있어 작위의무의 이행으로 결과발생을 쉽게 방지할 수 있어야 부작위로 인한 법익침해가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것으로서 범죄의 실행행위로 평가될 수 있다. 다만 여기서의 작위의무는 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론, 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 인정된다.
대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결#[11]
대법원 2015. 11. 12. 선고 2015도6809 전원합의체 판결#[11]
형법상 부작위범이 인정되기 위해서는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과 발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과 발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있고, 여기서 작위의무는 법적인 의무이어야 하므로 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않으나 작위의무가 법적인 의무인 한 성문법이건 불문법이건 상관이 없고 또 공법이건 사법이건 불문하므로, 법령, 법률행위, 선행행위로 인한 경우는 물론이고 기타 신의성실의 원칙이나 사회상규 혹은 조리상 작위의무가 기대되는 경우에도 법적인 작위의무는 있다.
대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결#
대법원 1996. 9. 6. 선고 95도2551 판결#
사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정되는 것이다.
대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결#
신의성실의 원칙이 성문형법에 등장하는 것은 아니지만, 판례는 신의성실의 원칙에 기한 부작위범의 작위의무를 인정하고 있다.대법원 1998. 12. 8. 선고 98도3263 판결#
판례는 신의칙이 민법을 넘어 모든 법의 일반원칙이라 판시하고 있지만, 이에 대해 명확하지 않은 민법상 일반조항을 형법에 대입하는 것을 비판하는 견해도 있다.
5. 행정법상의 신의성실의 원칙
5.1. 행정기본법
행정기본법 제11조(성실의무 및 권한남용금지의 원칙) ① 행정청은 법령등에 따른 의무를 성실히 수행하여야 한다.
행정기본법상의 성실의무의 원칙은 모든 사회적 주체가 사회공동체의 일원으로 상대방의 신뢰에 반하지 않도록 성실하게 행동할 것을 요구하는 법원칙을 의미한다.
특이하게 신의성실의 원칙이 아니라 성실의무의 원칙이라고 규정되고 있다. 원래는 행정법학 내에서도 '신의성실의 원칙'이라고 부르는 것이 일반적이었으나, 행정기본법 해설서에 의하면 민법상 신의성실의 원칙과 혼동될 소지가 있어서 성실의무의 원칙을 표제어로 부르고 있다.
판례에 따르면 성실의무의 원칙을 위반하였더라도 곧바로 중대·명백한 하자에 해당하지 않는다.(2002두1465판결) 성실의무 원칙의 위반은 처분 취소사유로 다툴 수는 있을 지언정, 처분 무효사유로 다투기는 어렵다는 것이다.
5.2. 행정절차
행정절차법 제4조(신의성실 및 신뢰보호)
① 행정청은 직무를 수행할 때 신의(信義)에 따라 성실히 하여야 한다.
① 행정청은 직무를 수행할 때 신의(信義)에 따라 성실히 하여야 한다.
5.2.1. 세법
국세기본법 제15조(신의ㆍ성실) 납세자가 그 의무를 이행할 때에는 신의에 따라 성실하게 하여야 한다. 세무공무원이 직무를 수행할 때에도 또한 같다.
위 민법의 신의칙 개념을 세법에서 차용한 조항이다. 국세부과의 기본 원칙 중 하나로, 국세기본법에 실려있는 조항이다.
국세기본법의 신의칙은 납세자뿐만 아니라 과세관청 쌍방에 모두 적용되는 조항이다. 그러나 국기법의 신의칙은 과세관청에게 더 엄격하게 적용된다.
이는 납세자가 과세관청의 신뢰를 배반할 경우 과세관청은 가산세와 형사처벌의 제재를 가할 수 있지만 반대의 경우 납세자가 과세관청을 제재할 수단이 없기 때문이다.
지방세기본법 제18조(신의성실) 납세자와 세무공무원은 신의에 따라 성실하게 그 의무를 이행하거나 직무를 수행하여야 한다.
5.3. 준사법절차
의료사고 피해구제 및 의료분쟁 조정 등에 관한 법률 제4조(신의성실의 원칙) 제6조에 따른 한국의료분쟁조정중재원은 조정 및 중재 절차가 신속·공정하고 효율적으로 진행되도록 노력하여야 하고, 조정 및 중재 절차에 참여하는 분쟁 당사자는 상호 신뢰와 이해를 바탕으로 성실하게 절차에 임하여야 한다.
환경분쟁 조정법 제3조(신의성실의 원칙) 제4조에 따른 환경분쟁조정위원회(環境紛爭調整委員會)는 조정절차가 신속·공정하고 경제적으로 진행되도록 노력하여야 하며, 조정의 절차에 참여하는 분쟁 당사자들은 상호 신뢰와 이해를 바탕으로 성실하게 절차에 임하여야 한다.
6. 국제법상의 신의성실의 원칙
비엔나 협약 제26조 (pacta sunt servanda)
유효한 모든 조약은 그 당사국을 구속하며 또한 당사국에 의하여 성실하게 이행되어야 한다.
국제법상 신의 성실의 원칙은 국제법의 상당히 오래된 원칙의 하나로서 '국제법과 외교의 황금률'이라고 표현하는 학자들도 있다.
유효한 모든 조약은 그 당사국을 구속하며 또한 당사국에 의하여 성실하게 이행되어야 한다.
국제법상 신의 성실의 원칙은 국제법의 상당히 오래된 원칙의 하나로서 '국제법과 외교의 황금률'이라고 표현하는 학자들도 있다.
ICJ는 갑치코보-나기마로스 댐 사건 에서 신의 성실의 의무는 조약 당사자들에게 조약을 합리적인 방식으로, 조약의 목적이 실현될 수 있는 방식으로 적용할 의무를 지우고 있다고 언급한 바 있는데, 이는 신의성실의 원칙이 단지 의무를 이행하는 방법을 제시할 뿐 구체적인 의무의 연원은 아님을 시사한다. 그럼에도 불구하고 신의성실의 원칙이 국제법에서 중요한 역할을 하는 것은 국제사회에 국가에게 법 집행을 강제할 수 있는 권위체가 부재한다는 점이 크다.
또한 조약뿐만 아니라 국제관습법, 경우에 따라서는 국가가 행한 일방적 선언(unilateral declaration) 역시 법적 구속력을 창설하려는 의도가 드러나는 경우 신의성실 원칙의 구속을 받는다. 즉 ICJ도 언급한 것처럼 의무의 형식적 연원과 관계 없이 법적 의무의 창설과 이행에 적용되는 기본 원칙의 하나다.
7. 기타 (성실교섭의무)
노동조합 및 노동관계조정법 제30조 제1항
단체협약과 관련하여, 노동조합과 사용자 또는 사용자단체는 신의에 따라 성실히 교섭하고 단체협약을 체결하여야 하며 그 권한을 남용하여서는 아니된다.
단체협약과 관련하여, 노동조합과 사용자 또는 사용자단체는 신의에 따라 성실히 교섭하고 단체협약을 체결하여야 하며 그 권한을 남용하여서는 아니된다.
해당 조항을 신의칙과 권리남용의 법리로 해석하는 견해가 없는 것은 아니나, 노조법은 이를 성실교섭의무라는 별도의 의무로 노사 양측에 부과하고 있다. 뜬금없이 새벽에 찾아와 교섭을 요구하거나, 업무 담당자가 바뀌었다는 핑계를 대며 교섭을 미루거나, 실질적 교섭 권한이 없는 교섭 담당자를 내세우는 등[12]의 행동을 하지 말라는 것이다.
사측이 성실교섭의무를 위반할 경우 단체교섭 거부, 해태의 부당노동행위(노조법 제81조)를 구성하며 이는 벌칙이 있는 형법상 범죄이다. 노측이 위반할 경우 별개의 처벌규정이 있는 것은 아니지만, 이를 이유로 한 사용자측 교섭 거부의 정당성이 인정되며, 교섭 거부가 정당한 이상, 이를 사유로 한 쟁의행위(파업 등)은 정당성을 상실한다.
[1] 국세청 국세법령정보시스템 용어사전 및 헌재 2015. 7. 30. 2013헌바120 결정 참조.[2] 대법원 1993. 5. 14. 선고 92다21760 판결 참조.[3] 94다42129 : 신의칙 위반을 이유로 계약 효력을 다투지 않기로 한 특약도 무효라고 판시하고 있다.[4] 판례에서는 강행규정인 국토이용관리법에 대해 다루고 있다.[5] 이는 채권양도와 연관이 있다.[6] 상대방의 주장에 대해 거절하거나 반박할 수 있는 능력 또는 상태.[7] 구체적으로 임대차에서 대항력을 갖고 있는 임차인은 제3자에 대해서도 동일한 권리를 주장할 수 있다. 한마디로 임대인이 제3자에게 집을 팔고 떠나면 원칙적으로 임차인은 보증금을 떠난 임대인에게 받아야 하지만 임차인이 대항력을 갖추고 있다면 보증금을 새로운 집주인에게 달라고 할 수 있다.[8] 가족법상 권리에 실효의 원칙을 적용시킨다면, 60년 이상 떨어져 있었던 이산가족이 우연히 만났을 때 이들의 가족관계가 모두 실효되는 사태가 벌어질 것이다.[9] 포괄근보증, 계속적 보증의 경우 가능하다고 본다.[10] 2020다215124 판결에서 제조업자의 소비자와의 정보 불균형이 크므로, 제조업자에 대해 고지의무를 인정할 필요가 크다고 판시.[11] 이른바 세월호 재판의 대법원 판결문이다.[12] 악질들은 갓 노무사 시험에 합격한 수습 노무사를 단체교섭 담당자로 보내기도 한다. 당연히 상대방에 대한 모욕이 목적.