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형법 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행)
① 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
② 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
① 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
② 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.
| 미성년자의제강간 未成年者擬制强姦 | Sexual Intercourse with Minor[1] | |
| 법률조문 | <colbgcolor=#fff,#2d2f34>형법 제305조 |
| 법정형 | 강간죄 등[2]의 예에 의함. |
| 행위주체 | 자연인(제1항) 19세 이상인 자(제2항) |
| 행위객체 | 13세 미만의 사람(제1항) 13세 이상 16세 미만인 사람(제2항) |
| 실행행위 | 간음 행위[3] |
| 객관적 구성요건 | 결과범, 침해범 |
| 주관적 구성요건 | 간음의 고의 13세 미만인 자에 대한 인식(제1항) 13세 이상 16세 미만인 자에 대한 인식(제2항) |
| 보호법익 | 미성년자가 성적 정체성 및 가치관을 형성할 권익[4] |
| 실행의 착수 | 간음 행위의 개시 시 |
| 기수시기 | 성기의 결합 시(즉시범) |
| 친고죄 | x |
| 반의사불벌죄 | x |
| 미수·예비음모죄 | 형법 제300조(미수범)[5] 형법 제305조의3(예비음모) |
[clearfix]
1. 개요
미성년자의제강간죄(未成年者 擬制强姦罪)는 강간과 추행의 죄의 한 종류로, 일방 당사자가 성관계 동의 가능 연령(age of consent) 미만일 경우 동의 의사를 표하여도 유효한 동의로 간주하지 않아 강간죄를 범한 것으로 취급하는 것을 가리킨다.[6] 후술하듯이 성관계 동의 가능 연령은 나라마다 다르다.대한민국에서는 종래 13세 미만인 자에 대해서만 이 죄가 성립했다. 하지만 n번방 성착취물 제작 및 유포 사건을 계기로 국회에서 미성년자 의제강간 기준 연령을 16세미만으로 높이는 법안을 2020년 4월 29일 통과시켰고, 해당 개정 법률은 2020년 5월 19일 공포되었다. 그 이전에도 의제강간 기준 상향이 여성계 중심으로 논의되어왔지만 당시 국회에서 반응이 미온적이었다가 n번방 사건을 계기로 개정이 급물살을 타게된 것이다.
아동·청소년의 성보호에 관한 법률과 이 법을 헷갈리는 사람이 많은데, 의제강간죄 조항은 형법의 조항이며 아청법의 조항이 아니다. 두 법은 성인의 연령 기준이 다르고 규율하는 대상과 범위도 다르기 때문에 헷갈려서는 안 된다. 2020년 5월 신설된 형법 제305조 제2항에서 "13세 이상 16세 미만의 사람에게 간음 또는 추행을 한 사람은 19세 이상에 한하여 처벌 받는다"고 규정하고 있는데, 바로 이 조항에 의해 성인과 16세 미만 사이의 성관계(성교 또는 유사성행위)가 불가능하게 된 것이다. 그런데 여기서 '19세 이상에 한하여 처벌 받는다'는 말의 의미는, 뒤집어 말하면 13~15세 아이들이 성관계를 가져도 상대 역시 18세 이하 미성년자라면 누구도 처벌받지 않는다는 의미이다.[7] 즉, 결과적으로 13~18세 사이(통상 중1~고3)의 나이대끼리는(비슷한 또래이든, 한쪽이 연상이든) 성관계를 하는 것이 아무런 문제가 되지 않는다.[8] 미성년자들끼리라도 자발적인 의사로 성관계를 갖는 것은 처벌하지 않기 위해[9] 법조문을 이와 같이 구성하게 됐다.
요약하면, 형법 제305조는 '성인이든 미성년자든 13세 미만 상대와의 성관계는 무조건 금지 (①항)' + '여기에 성인의 경우 추가로 13~15세 상대와도 무조건 금지(②항)'의 구조를 취함으로써 미성년자 의제강간의 연령을 16세로 올리는 효과를 발생시킨다.
다만 당연하다면 당연하겠지만 성관계를 가지는 사람의 나이가 모두 13세 미만인 경우에는 미성년자 의제강간에 해당되지 않는다.[10] 법률 자체가 14세 이상인 사람이 13세 미만인 사람하고 성관계를 맺었을때 연장자를 처벌하는 법안인데, 둘 다 13세 미만이면 촉법소년으로서 처벌이 불가능하기 때문. 즉, 초등학생끼리의 성관계는 불법이 아니다.[11]
2. 구성요건
본 죄는 만 19세 이상인 사람이 상대방이 만 16세 미만임을 인지하거나, 만 19세 미만인 사람이 상대방이 만 13세 미만임을 인지한 상태여야 한다. 즉 학생임을 인지했거나 아니면 채팅 등으로 만났을 때 나이를 언급했다면 이 법에 저촉되고, 후술하듯이 외모나 키 등에서 성인이나 고등학생과 헷갈릴 정도이고 나이를 언급하지 않았거나 상대방이 나이를 속였는데 성관계 후 혹은 경찰 조사 받는 도중에 상대방이 의제강간연령 미만 나이임을 알았다면 처벌을 받지 않는다는 뜻이다. 그냥 쉽게 생각하자면 10대란 걸 인지하고 담배를 줬다면 아르바이트생을 처벌하지만, 신분증 위조 혹은 외모상으로 성인과 헷갈려서 등으로 성인으로 오인하고 담배를 준 경우엔 아르바이트생이 처벌받지 않는다는 걸 생각하면 된다. 상대방을 간음·추행하면 성립하며, 폭행·협박을 수단으로 할 것을 요하지 아니한다. 피해자의 동의가 있는 때에도 본죄의 성립에는 영향이 없다.[12] 상호 동의 하에 이루어진 성관계, 판례 표현상 '화간(和姦)'을 처벌하는 조항인 것이다. 즉 16세 미만인 사람의 동의는 효력이 없으며, 그 성적 자기 결정권을 인정하지 않는다고[13] 할 수 있다.본죄가 성립하기 위한 주관적 구성요건으로 고의가 있어야 함은 당연하다. 미필적 고의로도 족하다. 따라서 행위자는 피해자가 16세 미만이라는 사실을 인식하여야 한다. 16세로 개정되기 전에 일어난 사건으로, 피해자가 13세 이상인 것으로 알았으나 사실은 13세 미만인 때에는 사실의 착오로서 고의를 조각한다.[14] 이에 반하여 피해자가 16세 미만인 것으로 알았으나 16세 이상인 때에는 불능범에 해당하므로 본죄는 성립하지 않는다.[15] 불능미수로 처벌 받는다는 소수설도 있는데, 이 경우를 미성년자 의제강간의 불능미수로 처벌하는 판례가 나온다면 상당한 논란이 예상된다. 법리적으로는 "사람을 죽일 작정으로 칼을 휘둘렀는데 정작 사람이 아니라 마네킹이었다"와 같은 사건인데, 마네킹에 칼을 휘두른 사람에게 살인미수죄를 적용하지는 않는다. 물론 재물손괴죄가 성립할 수는 있다.
국가에 따라서는 고의성이 없더라도 처벌 대상인 경우가 있다. 대표적으로 미국은 상대가 16-17세 미만임을 몰랐어도 감형/무죄 사유로 인정해주지 않는 경우가 상당수 있었다. 1960년대 중반까지는 아예 전혀 인정해주지 않았지만, 이후 캘리포니아주를 중심으로 "정말 몰랐을 가능성이 높다"고 인정될 경우 감형, 심지어 무죄를 선고하는 주들이 생겨났다. 허나 아직도 "몰랐어도 유죄"인 주가 대부분이다. 다만 청소년 성매매 사례가 아닌 이상 강간이나 강제추행처럼 무겁게 주는 경우는 없긴 하다. 게다가 아래에 나온대로 특정 연령 미만이면 로미오와 줄리엣 법의 적용을 받기도 하고.
의제강간죄의 주체(범죄자)와 객체(피해자)는 모두 사람이므로 성별은 무관하다.
3. 비판 및 반론
- 미성년자의제강간죄/관련 논쟁 항목을 참고.
4. 미수범의 처벌
형법은 본 죄에 관하여 미수범의 처벌에 관한 규정을 명시하지 않고 있다. 그러나 본 죄의 미수범이 처벌된다는 데 대하여는 판례와 학설의 견해가 일치하고 있다. 형법 제305조는 제297조(강간죄)와 제298(강제추행)조의 예에 의한다고만 규정되어 있지만, 형법 제300조(미수범)는 제297조, 298조 등의 미수범을 처벌한다고 규정되어 있기에 '제297조(강간죄)와 제298(강제추행)조의 예에 의한다'의 의미는 미성년자의제강간·강제추행죄의 처벌에 있어 그 법정형뿐만 아니라 미수범에 관하여도 강간죄와 강제추행죄의 예에 따른다는 취지로 해석되고, 이러한 해석이 형벌법규의 명확성의 원칙에 반하는 것이거나 죄형법정주의에 의하여 금지되는 확장해석이나 유추해석에 해당하는 것으로 볼 수 없다. 2006도9453.2020년 5월 19일부터는 본죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 사람도 3년 이하의 징역에 처한다(형법 제305조의3).
5. 국가별 기준
몇 살 미만을 의제강간으로 보는지(소위 최저 연령 기준)는 나라마다 다르다. 아래 자료는 김한균, "형법상 의제강간죄의 연령기준과 아동·청소년의 성보호", 형사법연구, 제25권 제1호 (2013)에 의거하였다. 남아와 여아의 최저 연령 기준이 다른 나라도 있다.[16]참고로 혼외 성관계가 금지인 나라도 성관계 동의 가능 최소 연령이 별도로 정해져 있는데, 이런 나라는 법적으로 결혼이 가능한 최소 연령으로 보면 된다.
- 14세(20[age(2014-01-01)]년생): 과테말라(여), 보스니아, 볼리비아(남), 불가리아, 아이슬란드, 알바니아, 에콰도르, 이탈리아, 조지아, 중국, 파나마(남), 포르투갈, 헝가리
- 15세(200[age(2015-01-01)]년생): 그리스, 덴마크, 독일, 루마니아, 모나코, 북한, 스웨덴, 스페인, 슬로바키아, 아르헨티나, 에티오피아, 오스트리아, 우루과이, 체코, 코스타리카, 폴란드, 프랑스[17]
- 16세(200[age(2016-01-01)]년생): 과테말라(남), 남아프리카 공화국, 네덜란드, 뉴질랜드, 대한민국[18], 일본[19], 대만, 홍콩, 도미니카, 라이베리아, 러시아, 룩셈부르크, 말레이시아, 미국 대부분의 주(네바다, 노스캐롤라이나, 뉴저지, 뉴햄프셔, 로드아일랜드[20], 매사추세츠, 메릴랜드, 메인, 미시간, 미네소타, 미시시피, 몬태나, 버몬트[21], 사우스다코타, 사우스캐롤라이나, 알래스카, 앨라배마, 오하이오, 오클라호마[22], 웨스트버지니아, 인디애나[23], 조지아, 캔자스, 켄터키, 코네티컷, 펜실베이니아, 하와이[24]), 바하마, 베네수엘라, 벨기에, 볼리비아(여), 브라질, 브루나이, 스리랑카, 스위스, 싱가포르, 아르메니아, 안도라, 알제리, 영국, 요르단, 이스라엘, 인도네시아(여), 자메이카, 짐바브웨, 칠레, 캄보디아, 캐나다[25], 콜롬비아(남), 쿠바, 파키스탄(여), 핀란드, 호주
- 18세(200[age(2018-01-01)]년생): 가봉, 베트남, 미국 일부 주(노스다코타, 버지니아[26], 아이다호, 애리조나, 오리건, 위스콘신, 캘리포니아[27], 테네시, 플로리다[28]), 부탄, 세르비아, 아이티, 아프가니스탄, 우간다, 이집트, 인도, 터키, 파키스탄(남)
- 19세(200[age(2019-01-01)]년생): 인도네시아(남)
- 20세(200[age(2020-01-01)]년생): 튀니지
- 21세(200[age(2021-01-01)]년생): 카메룬
6. 아동복지법위반죄와의 관계
30대 여강사 중학생 제자와 성관계..."성적학대 해당"원생과 30여 차례 성관계 학원장 유죄...실형은 면해대법 "청소년과 성관계, 거부 없어도 성적 학대"
다만 법 개정 전, 즉 만13세 미만일 때 처벌할 때여도 위의 사례에 언급한 교사-학생 처럼 보호자 자리에 있는 사람과 피보호자 사이의 성관계인 경우는 아동복지법위반으로 처벌을 받았다. 세번째인 경우도 페이스북 계정을 3개 이용해서 위계간음[29]을 하고 신체 사진 협박까지 한 사례여서 유죄취지의 파기심 환송을 한 케이스다.
참고로 학교경찰관 여고생 성관계 사건도 이 아동복지법위반죄로 송치되었는데, 그 이유도 앞에 언급한 것처럼 보호자 자리에 있는 사람이 해당 행위를 했기 때문이다. 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제7조에 규정된 이른바 '위력간음'과는 법 체계상 명백히 구별되는 개념으로, 위 사건 판결문 어디에도 위계나 위력이란 표현은 등장하지 않는다.
7. 결과적 가중범
7.1. 미성년자의제강간치상죄
본 범죄를 저지른 자가 상해죄의 결과를 일으켰을 때 적용되는 범죄이다.7.2. 미성년자의제강간치사죄
본 범죄를 저지른 자가 살인죄의 결과를 일으켰을 때 적용되는 범죄이다.8. 관련 문서
- 원조교제
- 로미오와 줄리엣 법
- 그루밍 - 대한민국에서 미성년자 의제강간의 최소 연령을 상향시킨 원인이다. 이런 문제가 계속 있어왔다가 n번방 사건을 계기로 연령 상향이 이뤄진 것이다.[30]
- 강원도 외국인 유학생들 여중생 성폭행 사건
9. 여담
이 법과 비슷한 원리로 미성년자의제살해죄를 추가하자는 의견이 있는데, 미성년자에 대한 촉탁살인은 유효한 동의나 승낙으로 인정되지 않아 일반 살인죄로 처리하고, 피해자가 13세 미만이면 더 가중처벌하는 법이다. 미성년자는 생명권에 대한 의사결정 능력이 부족하고, 보호자가 주도하는 범행에 취약하며, 심지어 자살이 무슨 뜻인지조차 모를 수 있기 때문이다. 영아살해죄, 살해 후 자살 문서를 참고하자. 실제로 부모가 살기 힘드니 같이 죽자고 해도 반쯤 떠밀려서 죽는 것에 가깝기 때문이다.[31]형법 제253조의2(미성년자에 대한 촉탁살인 등[32])
①13세 이상 19세 미만을 대상으로 제252조의 죄를 범한 자는 제250조제1항에서 정한 형에 처한다.
②13세 미만을 대상으로 제250조 또는 제252조의 죄를 범한 자는 제250조제2항에서 정한 형에 처한다.
③전2항의 죄를 교사한 자는 사형, 무기 또는 8년 이상의 징역에 처한다.[33]
①13세 이상 19세 미만을 대상으로 제252조의 죄를 범한 자는 제250조제1항에서 정한 형에 처한다.
②13세 미만을 대상으로 제250조 또는 제252조의 죄를 범한 자는 제250조제2항에서 정한 형에 처한다.
③전2항의 죄를 교사한 자는 사형, 무기 또는 8년 이상의 징역에 처한다.[33]
[1] 일반적으로 영미권 법령에서의 'statutory rape(법령상 강간)'에 포함된다. 상호 합의 하에 성관계가 이루어져 일반적으로는 강간죄의 구성요건을 충족하지 않는 경우라도 미성년자를 보호하기 위한 법의 논리로 강간으로 취급한다는 의미이다.[2] 강간죄(§297), 유사강간죄(§297의2), 강제추행죄(§298), 강간등상해치상죄(§301). 강간등살인치사죄(§301의2)[3] 위계·위력·폭행·협박의 행사를 필요로 하지 않는다. 미성년자의 동의를 얻어도 처벌된다.[4] 2005도6791판결[5] 비록 강간과 추행의 죄의 미수범 처벌규정인 형법 제300조에서 본죄를 직접 준용하고 있지는 않으나, 본죄의 처벌은 강간죄 등의 예에 의하므로 미수범도 처벌된다는 것이 판례와 다수설의 입장이다.[6] 강간은 당연히 범죄지만, 의제강간의 요점은 강간이 아니더라도 강간으로 취급한다는 것이다.[7] 물론 상대가 13세 미만이라면 기존의 ①항에 의해 처벌받게 된다. 즉, 성인이건 미성년자건 13세 미만과는 성관계를 가질 경우 무조건 강간으로 취급된다는 의미이다.[8] 물론 양쪽 모두 합의하에 가진 관계라는 전제하에. 당연한 얘기지만 동의가 없는 성관계는 나이 불문 모두 범죄가 된다.[9] 실제로 이런 식의 악법이 있다. 바로 군형법상 추행죄. 동성 간 관계라는 이유로 그 누구도 강압을 가하거나 받은 바 없이 양쪽 모두 합의하에 가진 성관계에 대해 법적 처벌을 하는, 대놓고 성소수자를 박해하는 법이라 악명이 높다.[10] 이것은 만 18세 미만인 미성년자가 같은 미성년자를 폭행하면 학교폭력이지, 아동 학대로 보지 않는 것과 같다.[11] 그렇다고 권장되는 일은 아니다. 아직 몸이 준비가 되지 않았기 때문에 어차피 하는 것 자체가 거의 무리이기도 하다. 특히 여아의 경우 심한 후유증이 남을 수 있으며 자기 자녀가 이런 행위를 하는 것을 알거나 보게된 부모님의 반응과 심정은 막장 부모가 아닌 이상 안봐도 비디오다.[12] 애당초 의제강간의 구성요건이 그렇다. 다만 피해자가 전적으로 동의하였기 때문에 청소년 강간/강제추행에 비해서는 형량이 절반 정도인 것이다.[13] 정확히는 성적 자기 결정권을 온전히 행사할 수 없다가 더욱 더 적합하다.[14] 위의 뉴스를 간략히 요약하자면 만 13세 미만에 대해서만 미성년자 의제강간이 인정되던 구 형법에서, 40대 남성이 채팅 앱에서 중학교 1학년으로 보이는 여자애를 만나서 성관계를 하려고 했는데 알고 보니 초6이었던 경우이다. 이것이 사실의 착오인 사례다. 그래서 주거침입죄만 죄로 인정된 것. 하지만 어쨌든 40대 남성이 채팅 앱에서 중1과 만나서 성관계하는 것도 비상식적인 일이고, 13세가 자신의 의사로 40대와 성관계를 했다는 것 자체가 납득하기에 심히 무리이니 댓글들은 성토할 수밖에 없다. 초등생을 성폭행한 가해자가 피해 지적장애 초등생한테 떡볶이 하나 사줬다는 이유로 성매매로 판결한 사건 같은 것들이 나오다 보니 더더욱 받아들여질 리 만무하고.[15] 예로 들자면 상대방이 너무 동안이어서 중2인 줄 알고 관계를 계속 만류하다가 관계를 했는데, 알고 보니 고2인 경우인 딱 이런 케이스다. 물론 이런 경우는 미성년자끼리의 관계나, 성인과 미성년자 간의 관계라도 나이가 적게 차이 나는 경우가 아니라면 도덕적으로는 욕 먹기 딱 좋은 케이스다.[16] 남아가 여아보다 신체적으로 늦게 성숙한다는 것을 고려한 것으로 보인다. 실제로도 남아의 나이 제한이 더 높은 경우가 더 많다. 단, 볼리비아처럼 반대의 경우도 있다. 또한 성별 간 최저 연령 기준이 다른 경우, 2세 차이나는 경우가 가장 많으며, 콜롬비아처럼 4세 차이나는 경우도 있다.[17] 참고로 2021년까진 없었다. 다만 15살 미만의 사람과의 성교를 개별로 지정해서 더욱 더 무거운 처벌을 내렸었다. 하지만 몇몇 소방관의 그루밍 성범죄가 크게 논란이 되어서, 해당 법안이 통과된 것이다. https://www.politico.eu/article/france-sets-age-of-consent-at-15/[18] 당사자들 모두 19세(200[age(2019-01-01)]년생) 미만인 경우에는 13세.[19] 단, 13-15세이면 로미오와 줄리엣 법 적용. 상대가 5살 이상의 경우 처벌 받는다. #.(예: 18세 이상이 13세와 성관계를 가지거나, 19세 이상이 14세와 성관계를 가질 시 동의 여부와 무관히 처벌한다.) 그리고 일본에서는 형법과는 별개로 각 지역별 조례로써 성인이 18세 미만인 미성년자와 성관계를 가지면 동의 여부와 무관, 대상이 16세 이상의 미성년자여도 처벌을 받는다. 이는 예전부터(의제강간의 연령이 13세 이상이던 시절부터) 존재해왔던 조례안이다.[20] 단, 당사자들 모두 18세 미만일 경우에는 14세[21] 당사자들 모두 만 19세 미만일 경우에는 만 15세[22] 단, 당사자들 모두 18세 미만일 경우에는 14세[23] 단, 당사자들 모두 18세 이하일 경우에는 14세[24] 단, 당사자들 모두 21세 이하일 경우에는 14세[25] 단, 당사자들 모두 19세 미만일 경우에는 14세.[26] 단, 당사자들 모두 18세 미만일 경우에는 15세[27] 단 당사자들 모두 22세 미만일 경우에는 14세[28] 단 당사자들 모두 24세 미만일 경우에는 16세[29] 위계가 법전에선 속임수와 동일어로 쓴다.[30] 전술했다시피 위의 프랑스도 비슷한 이유로 생겼다.[31] '아, 난 그래도 앞으로 살 날이 많이 남았는데... 어쩔 수 없지 뭐.' 이럴 가능성이 다분하다.[32] 미성년자의제살해죄라고 할 수도 있다.[33] "우리 식구들 살기 힘드니까 자식들 더러 같이 죽자고 해라." 하는 경우를 예로 들 수 있겠다.